Sentencia Social Nº 971/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3706/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª Mª ISABEL FREIRE CORZO -RF-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0001691

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003706 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000416 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s:MARYAN PERFUMERIAS,S.L.

Abogado/a:JORGE ANTONIO ENCINAS ARNAU

Procurador/a:JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Berta

Abogado/a:GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a siete de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003706 /2013, formalizado por el/la D/Dª el letrado D. JORGE ANTONIO ENCINAS ARNAU, en nombre y representación de MARYAN PERFUMERIAS,S.L., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000416 /2013, seguidos a instancia de Berta frente a MARYAN PERFUMERIAS,S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Berta presentó demanda contra MARYAN PERFUMERIAS,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de Julio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actora ha venido prestando servicio pare la demandada desde el 10-11-08 con la categoría de vendedora y salario de 1.075,48€ incluidas pagas extras.- SEGUNDO.- La demandada en julio 2011 tuvo unas ventas de 430.009,06€, en agosto 205.944,97€, en septiembre 249.236,47€, en octubre 286.580,45€, en noviembre 509.075,94€, en diciembre 540.753,61€, en enero 2012 estuvo 359.846,09€, en febrero 243.137,40€ en marzo 292.833,53€, en julio 2012 tuvo 501.151,58€, en agosto 243.299,08€, en septiembre 257.375,44€, en octubre 228.317,60€, en noviembre 359.595,27€, en diciembre 443.135,54€,en enero 2013 tuvo 221.195€, en febrero 133.555,79€ y en marzo 267.870,16€. Tuvo 85.193,07€ de beneficios en 2011 y 87.814,25 € en 2012. Se ha cerrado el local de la C/ Lamas Carvajal por el que se ha dejado de pagar arrendamiento. La única deuda a corto plazo es de 585.474,71€ con los socios y administradores. En 2012 se ha contratado a dos ayudantes de vendedoras y el puesto de gerente se ha incrementado.- TERCERO.- En fecha de 4-5-13 la demandante recibía la carta de despido cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos con fecha efectos del despido de 4-5-13 habiendo cobrado la cantidad de 2.043,45€ cuya transferencia se ordena el 6-5-13.- CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.- QUINTO,- El 24-5-13 se celebra conciliación frente a la demandada sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el día 13-6-13.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda presentada por Berta frente a MARYAN PERFUMERIAS S.L debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 13-6-13 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 35,36 Euros, en cuyo caso la trabajadora deberá devolver la cantidad recibida de la indemnización, o le abone la cantidad de 6.588,84€ pudiendo descontar la cantidad ya percibida de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco siguientes a la notificación de la presente resolución.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MARYAN PERFUMERIAS,S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de octubre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda, declarando improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 13- 6-2013 y en consecuencia condena a la empresa que a su opción readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de la sentencia, teniendo en cuenta que el salario diario es de 35,36 euros, en cuyo caso la trabajadora deberá devolver la cantidad recibida de la indemnización, o le abone la cantidad de 6.588,84 euros pudiendo descontar la cantidad ya percibida de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante el juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando que se revoque la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta.

SEGUNDO.-Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados segundo y tercero.

El segundo pretende que, tras la supresión de la redacción dada por la jueza a quo, quede redactado en la siguiente forma: 'En el año 2010 la empresa demandada realizó unas ventas totales de 5.566.881,51 €, y en el año 2011 las ventas fueron de 4.256.303,2 €. Se produjo por tanto una disminución de ventas de 1.310.578,49 €, lo que constituye un descenso del 23,54 %. La comparación de las ventas totales del año 2011 con las realizadas en el año 2012 muestra que del 2011 fueron de 4.256.303,2 €, mientras que en el 2012 el resultado fue de 3.536.560,18 €. Se produjo una disminución de 719.742,84 €, para un descenso del 16,91%. Por su parte en el primer trimestre del año 2013, el previo al despido, hubo una disminución de ventas respecto al mismo trimestre del año anterior de 264.195, 83 €, esto es un 29,79 % menos. En el año 2012, el beneficio respecto al año 2010 disminuyó en 33.825,21 €. Las cuentas anuales del año 2012, en su página 21 hablan, en referencia a la media de personal trabajando para la empresa, de la existencia de dos gerentes en 2011, (un hombre y una mujer) y 1.25 gerentes en el 2012, y por tanto en el 2012 ha disminuido tal cifra. El número de trabajadores de la empresa ha tenido que disminuirse en el año 2013 respecto a los años anteriores y en junio de este año la empresa ha cerrado su tienda sita en la calle Lamas Carvajal 9 de Ourense)', con amparo en los documentos obrantes en los Anexos I, II y III del Informe Especial de Procedimientos Acordados, realizado por Apurar Auditores, las cuentas anuales del año 2012 y los informes de vida laboral que obran en autos.

Al tercero solicita que se le dé la siguiente redacción: 'En fecha 4-5-2013 le fue comunicado el despido a la demandante mediante carta cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos. La empresa le ha entregado a la trabajadora la cantidad de 2.043,45 euros correspondientes al 60 % de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, así como la cantidad correspondiente a los 15 días de salario del preaviso incumplido, sin cita de documento alguno.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como antes del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma directa, patente, evidente e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorga al Juzgador «a quo» para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el admitido como prevalente por el Juez «a quo», a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Con base en esta doctrina no debe accederse a la pretendida modificación del hecho probado segundo, pues no se citan los concretos documentos en los que se basa para interesar la nueva redacción, dentro de un conjunto probatorio de más de 140 folios, no siendo función de la Sala la búsqueda de los concretos documentos en los que la parte pretende basarse, pues porque como reiteradamente hemos señalado y reproduce la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011 ...el punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y actual de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 , 13 de julio de 2010 y 21 de octubre de 2010 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Tampoco procede acceder a la revisión del hecho probado tercero, pues la parte no señala documento hábil o pericia de los que pueda extraerse la revisión pretendida, no existiendo error alguno en cuanto a la fecha en que se ordenó la remisión de la transferencia por la que se abona la indemnización por despido, pues consta la folio 171 de autos orden de transferencia aportada por la propia demandada.

TERCERO.-Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción del artículo 52.c), en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que se ha acreditado una disminución de ventas durante los últimos tres años, concurriendo una situación económica negativa y que el importe de la deuda a corto plazo no es irrelevante por el hecho de que deba a los socios de la empresa.

De los datos obrantes en el segundo de los hechos probados se deduce que no ha habido disminución de ventas, sino incremento de las mismas entre el tercer trimestre de 2011 y el mismo periodo de 2012, pero sí lo ha habido y de forma sustancial, entre el cuarto trimestre de 2011 y el mismo periodo de 2012, lo mismo que entre el primer trimestre de 2012 y el primer trimestre de 2013, lo que lleva a concluir la existencia de una reducción de nivel de ventas, pero ello no pude llevar, como pretende la recurrente, a considerar que exista una situación económica negativa, ya que, tal cual igualmente se extrae del citado hecho probado, a pesar de ello los beneficios del 2012 han sido superiores a los obtenidos en 2011 en dos mil seiscientos veintiún euros con dieciocho céntimos (2.621,18 euros), al pasar de ochenta y cinco mil ciento noventa y tres euros con siete céntimos (85.193,07 euros) a ochenta y siete mil ochocientos catorce euros con veinticinco céntimos (87.814,25 euros).

Del resto de los datos reseñados, tampoco puede deducirse la existencia de una situación económica negativa, pues aún cuando no pueda compartir la tesis de la juzgadora a quo de que la existencia de una elevada deuda a corto plazo con los socios no sea preocupante, pues la posibilidad de flexibilización depende de que los socios quieran hacerlo o no, no existe constancia alguna de cuándo y porqué importe se generó dicha deuda y de se ha ido reduciendo en el tiempo o por el contrario se ha mantenido o incluso se ha incrementado.

Del exclusivo cierre de una tienda tampoco puede derivarse, sin más datos, que el mismo sea manifestación de una situación económica negativa, pues puede obedecer a otros motivos como: la conclusión del periodo de arrendamiento, sin posibilidad de renovación a precio adecuado; pérdida de clientela por disminución, desplazamiento o envejecimiento de población; resultados menores a los esperados en el momento de su apertura, etc..

Por otro lado, el despido objetivo exige, como segundo requisito formal, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Esta simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización legal es interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que ha de hacerse sin ningún trámite complementario y sin demoras ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 ). Caso de no cumplirse dicho requisito, el despido deberá ser calificado como improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 55.4 del mismo texto legal .

La puesta a disposición de la indemnización legal ha de hacerse de forma simultánea a la entrega de la comunicación del cese, con independencia de la fecha en que la extinción tenga lugar, de forma y manera que el trabajador pueda disponer de la referida cantidad en el momento en que recibe la comunicación, sin solución de continuidad. Tal y como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1998 , el requisito de simultaneidad que el precepto establece, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, exige que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de improcedencia del despido objetivo acordado. En definitiva, el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere.

Resumiendo su doctrina precedente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005 afirma: ''...que el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley confiere», exigencia legal de cuya inobservancia por parte de la empresa hay constancia en el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada, donde se dice que la comunicación escrita fue entregada a la trabajadora el 17 de julio de 2003 y que la puesta a su disposición de la indemnización correspondiente tuvo lugar el 23 de julio de 2003, es decir, seis días después. El cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto al despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1, b), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores para el caso de que como consecuencia de su situación económica no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal, circunstancia de cuya concurrencia en este caso no existe prueba, ni costa su alegación en la comunicación escrita.'

En el presente caso es evidente que habiéndose entregado la carta de despido objetivo el 4 de mayo de 2013, con efectos desde la misma fecha, la transferencia para el abono de la indemnización no se ordenó hasta dos días después, el 6 de mayo de 2013.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso implica la pérdida del depósito y de la consignación efectuados para recurrir a los que se dará el destino correspondiente, una vez sea firme esta sentencia.

De conformidad con el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente vencida las costas y a tal efecto, la recurrente deberá abonar los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de quinientos cincuenta euros (550 euros).

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JORGE ANTONIO ENCINAS ARNAU, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA MARYAN PERFUMERÍAS S.L., contra la sentencia dictada en fecha doce de julio de dos mil trece por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense , en autos seguidos a instancias de DÑA. Berta frente a la RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Procede acordar la pérdida del depósito y de la cantidad consignados a efectos del recurso, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.