Sentencia SOCIAL Nº 971/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 574/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160004340
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 574/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 291/2016
Recurrente: Calixto
Representante: CARLOS JESUS PACETTI CASTILLO
Recurrido: SEGEHOTEL, S.L.
Representante:MARTIN TRIGUEROS PEDRAZA
Recurso de Suplicación número 574/2017
Sentencia número 971 2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 18 de enero de
2017 , en el que han intervenido como parte recurrente DON Calixto , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Carlos Jesús Pacetti Castillo; y como parte recurrida, SEGEHOTEL, S.L., por el letrado don
Martín Trigueros Pedraza.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de abril de 2016, don Calixto presentó demanda contra Segehotel, S.L., en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de «darle de baja voluntaria de forma unilateral», con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, que incoó el proceso por despido número 291/2016 , en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 25 de abril de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 11 de enero de 2017.



TERCERO.- El 18 de enero de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Calixto contra SEGEHOTEL, S.L., SE ACUERDA: 1.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Calixto (DNI NUM000 ), cuyas demás circunstancias constan en las actuaciones, ha prestado servicios para la empresa demandada SEGEHOTEL, S.L., desde el 1 de abril de 2007, con la categoría profesional de animador y un salario diario bruto de mensual de 50, 51 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato fijo discontinuo, con jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo. El centro de trabajo estaba en Carretera Nacional 340, Km 215, 6, Holiday Palace Benalmádena (Málaga).

II.- En fecha 25/1/2016 Calixto solicitó excedencia voluntaria por duración de un año, y con efectividad del día 12/2/2016. (Ex. Documento número de los aportados por la parte demandada).

III.- La empresa demandada comunica al trabajador el 5/2/2016 que el 'día 11/2/2016 se reinicia la actividad laboral en el establecimiento Holiday Palace, en virtud del contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos que tenemos firmado con usted'. (documento número dos del ramo de prueba de la parte demandada).

IV.- El 3/2/2016 la empresa demandada comunica al trabajador que 'el pasado día 25/1/2016 realizó una solicitud de excedencia voluntaria por una duración total de un año desde el 12/2/2016 al 11/2/2017, ambos inclusive. Le indicamos que para poder resolver dicha excedencia, es ineludible que usted justifique y argumente debidamente por escrito, las razones por las que nos solicita la excedencia voluntaria tal como establece el art. 25 del Convenio de la Hostelería de la provincia de Málaga, será obligatoria la concesión de excedencia voluntaria cuando se fundamente en cusas justificadas de orden familiar o terminación de estudios, etc. Es por lo que antes de resolver dicha excedencia, necesitaríamos conocer las causas por la que usted nos solicita la excedencia laboral. Mientras tanto, y hasta la resolución de su petición de excedencia laboral, usted deberá permanecer en su puesto de trabajo, en el momento en que la actividad así lo requiera'. (Documento número cuatro del ramo de prueba de la parte demandada).

V.- El día 16/2/2016 la empresa, a través de burofax, remite al trabajador comunicado en el que se hace constar, entre otros extremos que 'Usted se incorporó a su puesto de trabajo el pasado día 11/2/2016 tal y como estaba previsto tras el llamamiento de fijo discontinuo que le realizó la empresa a razón de la apertura del Hotel H.Palace donde usted trabaja.

El pasado día 12/2/2016, usted no se incorporó a su puesto de trabajo. Su Director le llamó por teléfono para saber cual era la razón por la que usted no se había presentado, a lo que usted le indicó que daba por concedida su solicitud de excedencia aun sin haber recibido la conformidad por parte de la empresa.

VI.- El 16/2/2016 el trabajador comunica a la empresa que 'tal exigencia no viene amparadapor el convenio de aplicación, que no obliga a su mención en la solicitud. Aun así vengo a comunicar que tal solicitud se debe a mi deseo de buscar un ascenso en mi carrera profesional, con un ascenso de categoría'.

VII - En fecha 25/2/2016 la empresa remite escrito al trabajador en el que se hace constar, entre otros extremos, que 'mediante la presente le comunicamos que de acuerdo a su solicitud de excedencia voluntaria que ha realizado a la empresa, le confirmamos que la empresa no puede prescindir de usted por razones estrictamente organizativas.

Es por lo que por motivos organizativos y productivos, no podemos acceder a su petición de excedencia voluntaria, ya que la empresa necesita que siga realizando las funciones que venía desempeñando y que se incorpore esta temporada con nosotros tal y como estaba previsto y firmado. Por tanto, la empresa no puede acceder a su petición en estos momentos, denegándole su solicitud de excedencia voluntaria.

Por estos motivos, esperamos que usted se incorpore a su puesto de trabajo el próximo día 1/3/2016 para poder comenzar la temporada con normalidad como venía realizando hasta el momento'.

VIII- A fecha 11/1/2016 el trabajador se encontraba dado de alta en la empresa Hoteles Costa Mar, S.A.

IX- Es aplicable al caso de Autos el Convenio Colectivo de la Hostelería de Málaga, publicado en el BOP de Málaga de 31/10/2014.

X- El 18/3/2016 tuvo lugar el acta de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que se intentó sin avenencia.

La empresa en dicho acto alegó que 'el trabajador no esta despedido sino que se le ha denegado la petición de excedencia y se le requiere para que se incorpore tal y como se le indicó en carta de 25/2/2016'.

XI.- El 11/1/2017 tuvieron lugar los actos de conciliación, intentada sin avenencia, y juicio.



QUINTO.- El 1 de febrero de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba se revocase la sentencia y se calificase el despido como improcedente, e impugnarse por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 16 de marzo de 2017 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 24 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y absolvió a la empresa demandada, por considerar esencialmente que no había existido despido y sí una renuncia por parte del trabajador a su puesto en los casos de no incorporación de los trabajadores fijos discontinuos tras su llamamiento, tal como preveía el convenio colectivo de aplicación.

Contra dicha decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que se incluya un nuevo hecho, el XII, en el orden que propone, defendiendo su relevancia en orden al recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «La empresa demandada procedió a tramitar la baja voluntaria del trabajador con fecha 16 de febrero de 2016».

La parte recurrida se opone a tal modificación por no indicar documento o pericia alguna en la que basarla y por considerar que, en todo caso, resulta irrelevante para el recurso.



TERCERO.- Tal como se ha adelantado y se expondrá al examinar el motivo de orden sustantivo, los presupuestos necesarios para dar respuesta a la pretensión ya están contenidos esencialmente en el relato de hechos probados conformado por la juzgadora de instancia, que abarca todo lo acontecido desde que el trabajador solicitó la excedencia hasta que presentó la papeleta de conciliación por despido. Cuestión litigiosa que se circunscribe a determinar si ha existido o no una renuncia del trabajador por su no reincorporación tras el llamamiento al inicio de la temporada.

Es cierto, como pone de manifiesto la recurrente, que la recurrente omite el señalamiento de manera suficiente para su identificación del concreto documento o pericia en el que basa la revisión, tal como exige el artículo 196.3 de la LRJS . Sin embargo, en esta ocasión dicha identificación no presenta dificultad alguna pues el ramo de prueba de la parte solo está integrado por el informe de vida laboral y las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre la baja del trabajador, además de una nómina (85 a 91).

En todo caso, quepa decir finalmente que la añadidura que se plantea resulta es parcialmente inconsecuente con los hechos sobre los que el trabajador basó su pretensión, pues en la demanda es verdad que se dice que el 16 de febrero de 2016 fue «dado de baja voluntaria de manera unilateral por la empresa», pero también y seguidamente que «se procedió a mi nuevo alta, para ser otra vez dado de baja voluntaria con fecha 2 de marzo de 2016» (hecho cuarto de la demanda, folio 2), extremo, éste último, que no se incluye en la propuesta de revisión que se hace.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia así mismo la infracción de los artículos 46 , 49 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], argumentando esencialmente que la extinción voluntaria del contrato de trabajo tenía que ser expresamente declarada por el trabajador o deducida de hechos o palabras de las que no quepa dudar; que en ningún momento pretendió dar por resuelto el contrato sino acogerse a una excedencia; que si la empresa considerase que su actitud era censurable tenía que haberlo sancionado; y que la juzgadora había analizado las posibilidades de reingreso en los casos de excedencia voluntaria, cuando el debate era si se había producido una extinción voluntaria por dimisión.

La parte recurrida se opone a dicho motivo sosteniendo que en ningún momento se procedió al despido del trabajador, y que éste dejó de acudir a su puesto manifestándolo así de forma inequívoca por haber solicitado la excedencia, siendo expresivo de aquella renuncia que estuviese trabajando para otra empresa desde el día anterior al del llamamiento que se le hizo al inicio de la temporada.



QUINTO.- El artículo 49.1.d) del ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador .

Por su parte, el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Málaga [en adelante, CCOL], en su artículo 45, bajo el epígrafe Contrato para los trabajadores fijos discontinuos , establece en su apartado 4 lo siguiente: 4. El llamamiento e incorporación se efectuará en orden a la mayor antigüedad del trabajador en la empresa, dentro de cada especialidad, y siempre que haya una necesidad de trabajo que justifique el llamamiento.

El llamamiento se efectuará por escrito, de forma que quede constancia fehaciente de que el trabajador ha sido notificado, y con una antelación no inferior a 48 horas respecto del día en el que se haya de iniciar la prestación de los servicios. A tal efecto el trabajador está obligado a notificar cualquier cambio de domicilio respecto del que conoce la empresa, no siendo imputable a esta la imposibilidad de efectuar el llamamiento por domicilio desconocido.

Se entenderá que el trabajador renuncia a su puesto de trabajo en la empresa si no se incorpora al mismo en la fecha para la que se le ha convocado en el llamamiento.

La interpretación aplicativa del artículo 49.1.d) del ET , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha expresado que la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral; que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito, si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance; y que las conductas de abandono de trabajo pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del contexto, de la continuidad de la ausencia, de las motivaciones e impulsos que le animan y de otras circunstancias (sentencia de 19 de octubre de 2006 [ROJ: STS 7155/2006]).



SEXTO.- Sentado lo anterior, para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, cabe destacar del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- y de las afirmaciones de naturaleza fáctica que se hacen en la parte argumental de la sentencia, los extremos siguientes: 1) Don Calixto -parte recurrente- prestó servicios para una sociedad -parte recurrida- dedicada a la explotación de un hotel en virtud de un contrato fijo discontinuo.

2) El 25 de enero de 2016, el trabajador solicito la excedencia voluntaria, con efectos desde el 12 de febrero siguiente.

3) El 3 de febrero de 2016, la empresa, en orden a dar respuesta a su solicitud de excedencia, le requirió para que justificase y argumentase las razones de la misma.

3) El 5 de febrero de 2016 la empresa le comunicó que la temporada se iniciaba el 12 de febrero siguiente.

4) El 11 de febrero de 2016, el trabajador se incorporó a su puesto.

5) Ese día fue dado de alta en otra empresa.

2) El 12 de febrero de 2016 ya no acudió a su puesto.

3) El 16 de febrero de 2016, contestó al requerimiento sobre las razones de la excedencia, afirmando que no estaba obligado a ello pero que, en todo caso, se debía a su deseo de promoción profesional.

3) El 25 de febrero de 2016 la empresa le comunicó que por razones organizativas no podían prescindir de sus servicios por lo que le denegaba la excedencia pedida y le emplazaba para que se incorporase el 1 de marzo de 2016, cosa que no hizo.

4) El 2 de marzo de 2016 presentó la papeleta de conciliación por despido.

3) El 18 de marzo de 2016 se intentó dicha conciliación. En dicho acto, que finalizó sin avenencia, la empresa expresó que «el trabajador no está despedido sino que se le ha denegado la petición de excedencia y se le requiere para que se incorpore tal y como se le indicó en carta de 25/2/2016».

4) El 6 de abril de 2016 presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que el objeto de este recurso.

SÉPTIMO.- En la sentencia de instancia, tras la justificación del relato de hechos probados, afirma que el caso que nos ocupa, no se trata, en puridad de conceptos, de un despido, sino y al amparo de los artículos 25.2 y 45.4 in fine, del Convenio antes citado, de un supuesto de renuncia por parte del trabajador de su puesto de trabajo.

Tras la cita de los preceptos convencionales, razona que el actor, y tal como ha quedado reflejado en los hechos probados, solicitó excedencia voluntaria en fecha 25/1/2016, la empresa le requirió para que justificare la acusa de la petición en fecha 3/2/2016, la empresa mediante comunicado de 16/2/2016 comunica al trabajador que el día 12/2/2016 no se incorporó a su puesto de trabajo, y en fecha 25/2/2016 la empresa, conforme a lo ya establecido en el hecho probado séptimo de la presente resolución, y por los motivos allí expuestos, deniega la concesión de la excedencia voluntaria solicitada; siendo que no obstante el trabajador no acudió al centro de trabajo siendo requerido para ello en virtud de contrato fijo discontinuo.

El razonamiento continúa afirmando que dicho proceder por parte de la empresa, no supone acción de despido alguno para con el trabajador, quien a su vez, a pesar de ser llamado para la incorporación a su puesto de trabajo consta que en fecha 11/1/2016, estaba dado de alta en la empresa Hoteles Costa Mar, S.A.

Y, finalmente, tras citar la doctrina jurisprudencial sobre la excedencia, concluye que como corolario de lo anterior, el caso de Autos no se trata de un supuesto de despido, sino, más bien, y al amparo de los preceptos antes citados del Convenio Colectivo, de un supuesto de renuncia por parte del trabajador a su puesto de trabajo, tras haber sido llamado el mismo a su incorporación y tras haber denegado la empresa la excedencia voluntaria que el trabajador solicitó en fecha 25/1/2016; debiendo, por ende, ser desestimada la presente demanda.

OCTAVO.- Tal como queda expresado en los razonamientos anteriores, la juzgadora de instancia, por más que incluyese entre sus fundamentos una extensa cita de la doctrina jurisprudencial sobre la excedencia, concreta acertadamente la cuestión litigiosa suscitada, que circunscribe a la determinación de si se está ante un supuesto de renuncia por la falta de incorporación con ocasión de su llamamiento derivado de su condición de trabajador fijo discontinuo.

Sin negar que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, el abandono -expresión tácita de la dimisión- ha de ser concluyente en su significado extintivo, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos la norma convencional establece las consecuencias de la falta de incorporación tras el llamamiento, por lo que se simplifica el eventual el análisis del comportamiento del trabajador.

Dicho precepto, por otro lado, tiene un claro designio de dar certeza a las situaciones que se produzcan con ocasión del inicio de la temporada en el sector de la hostelería, robusteciendo las facultades organizativas empresariales que cobran especial relevancia con el arranque de la temporada, aparejando la desatención del llamamiento a la renuncia.

De ahí que, resultando indiscutido que el trabajador, si bien acudió a su puesto el primer día de la temporada, ya no volvió al servicio a pesar de las indicaciones expresas que le hizo la empleadora, se equipare esa conducta a la renuncia a su puesto.

Es cierto que la inasistencia podría conceptuarse como una falta muy grave, con arreglo al artículo 40.1 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de hostelería (ALEH V) - al que se remite el artículo 7 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Málaga -, y que autorizaría al despido del trabajador, visto que desde el 12 de febrero hasta el ultimátum de la empresa, el 1 de marzo siguiente, el trabajador no acudió a su puesto. Sin embargo, el trabajador estaba obligado a cumplir las obligaciones concretas de su puesto , estaba obligado a realizar el trabajo convenido , según los artículos 5 a ) y 20.1 del ET , por lo que el rechazo de la empresa a su solicitud de excedencia no permitía desatender la orden inequívoca y reiterada relativa a su reincorporación como trabajador fijo discontinuo, y produjo los efectos extintivos autorizados por la norma convencional.

Cabe añadir que el efecto extintivo de la falta de reincorporación tras el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo al inicio de la temporada, ha sido admitida por esta Sala en supuestos en los que el empleado cambió de domicilio sin comunicarlo a la empresa, haciendo infectiva la comunicación cursada en tal sentido ( sentencia de 30 de enero de 2014 [ROJ: STSJ AND 1986/2014 ]).

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, tener por renunciado al trabajador y desestimar su demanda de despido, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Calixto , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 18 de enero de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 057417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 057417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.