Sentencia Social Nº 972/2004, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 903/2004 de 27 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00972/2004

ROLLO Nº: RSU 00903/2004

46050

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de Septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por don Lázaro , contra la sentencia número 319/2004 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 16 de junio, dictada en proceso número 235/2004, sobre contrato de trabajo, y entablado por don Lázaro frente a la empresa Comercial Persán SA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "°1.- El trabajador, don Lázaro viene trabajando para la empresa "°Comercial Persán S.A.", y lo hace desde el 2 de noviembre de 1973 con categoría profesional del grupo cinco y retribución mensual según Convenio. No es representante sindical. El citado Convenio de la Industria Química fija para el año 2003 una jornada máxima anual de 1752 horas, respecto a las cuales el actor reclama un exceso de 32'25 horas, ya sea mediante el pago del mismo o el descanso en las fechas que elija y que especificó en el acto del juicio en los días. 2.- El actor trabajó en forma efectiva en la empresa un total de 1.753'25 horas durante el año 2003, además dedicó 7'75 horas de salidas al médico y 26'25 horas de permiso retribuido. 3.- El día 20 de abril de 2004, tras aviso de huelga formulado por la representación, los trabajadores suscribieron acuerdo con la empresa, en el que entre otras cosas se estableció, respecto al exceso de jornada que en lo esencial señala: "con respecto al calendario laboral establecido por la empresa para el año 2004 se acepta el mismo para las distintas secciones con las matizaciones que se establecen; y con respecto al exceso de horas de jornada a compensar sobre las establecidas en el Convenio Colectivo, se acuerda que una vez constatadas las horas de exceso, la mitad de las mismas elegirá el trabajador los días de descanso de compensación que estime de lunes a viernes, con los límites que se establecen y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por don Lázaro contra la empresa Comercial Persan S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de aquélla".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Antonio Pérez Hernández, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Antonio Checa de Andrés, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO .- El actor, don don Lázaro , presentó demanda, solicitando: "Que admitiendo a trámite la presente demanda sobre derechos y cantidad contra Comercial Persan, S.A., se sirva señalar la fecha para la celebración del acto oral del juicio y, previos los trámites legales, dictar sentencia por la que, estimando la demanda en su totalidad, condene a la empresa demandada a abonarme 35 '25 horas extras o el descanso compensatorio en las fechas que yo elija " .

La sentencia recurrida desestimó la demanda, conforme figura en ella.

El actor, disconforme, interpuso recurso de suplicación, en el que a través de un motivo de recurso, dedicado al examen del derecho aplicado, acaba solicitando: "Que tenga por prese ntado en tiempo y forma este escrito con sus copias, por devueltos los autos y por formalizado recurso de suplicación contra la sentencia arriba referida y previos los trámites legales pertinentes, estime este recurso y revoque la sentencia recurrida, dictando otra por la que se declare de aplicación el derecho citado, en el sentido expuesto, favorable a esta parte y por la que estimando la demanda, se condene a la demandada conforme al suplico de la demanda " .

La parte recurrida impugna el recurso y se opone.

FUNDAMENTO SEGUNDO .- Se instrumenta un motivo de recurso para la revisión del derecho aplicado (art. 191.c de la LPL) y se argumenta, en síntesis, que: "En opinión de esta parte infringe la sentencia por inaplicación, el artículo 42 del vigente convenio colectivo de la Industria Química, que fija una jornada máxima anual de trabajo para el año 2003 de 1752 horas, en relación con lo dispuesto en el artículo 34.1 y 34.2 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo, entendemos que infringe la sentencia que recurrimos, por inaplicación, el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 43 del citado convenio de la Química, que expresan que tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada anual. Infringe también, a juicio de la demandante, la sentencia recurrida, por inaplicación, el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, que establece el derecho de los trabajadores, previo aviso y con justificación, a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por los diversos motivos que se citan" .

La parte recurrida se opone y, tras exponer que: "La controversia se centra en que el actor pretende que las horas correspondientes a las bajas médicas, a las horas de salida al médico y a las horas de permiso retribuido, todas ellas abonadas por la empresa, hecho tampoco discutido, se computen como jornada efectiva a los efectos de alcanzar y superar como pretende las 1752 horas que como jornada máxima establece el convenio colectivo, y el exceso existente se consideren como horas extraordinarias, compensadas con descansos. La empresa, por el contrario, aún habiendo retribuido las horas antes indicadas, entiende que no pueden tener el valor de trabajo efectivo, y por tanto no pueden sumarse a las realmente trabajadas, como p retende el actor, para alcanzar las 1752 horas, que realmente no se alcanzaron "; entre otras cosas, argumenta que: "° Cuando ya el convenio colectivo de I. Química, en su art. 42 establece la jornada de trabajo efectivo para el año 2003 en 1752 horas, frase que se repite en el párrafo 4º de dicho artículo, incluso permite cuantificar el tiempo anual del llamado "descanso por bocadillo " , para deducirlo de la jornada anual. Es decir, hay un pronunciamiento claro, consensuado por los interlocutores sociales que suscribieron el convenio nacional, de que la jornada pactada tantas veces repetida, no era otra sino la de trabajo efectivo. Con estas premisas, el Juez de instancia, en su sentencia y tras citar la directiva 93/104 de la CEE, art. 2, d onde también se vuelve a repetir la definición del trabajo efectivo que no es otra que para esa norma comunitaria que la de "todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo a disposición del empresario, en ejercicio de su actividad o funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales " ...., indica a continuación que será periodo de descanso, todo periodo que no sea tiempo de trabajo. En base a ello, en el fundamento de derecho primero de la sentencia, el Juez indica que el máximo de horas de cómputo anual que puede trabajar el actor, es el de 1752 horas, a las que habrá que deducir las horas de vacaciones y la incapacidad temporal, que tienen carácter neutro para el cómputo del promedio. Como resulta que el actor trabajó sólo 1584 horas en el año 2003, no llegó al mínimo exigido, aunque sí se le retribuyeron las horas de incapacidad temporal, las de salida al médico y los permisos retribuidos, pero éstas no fueron trabajo efectivo, por lo que no pueden computar a efectos de alcanzar el tope antes indicado de la jornada anual de trabajo efectivo, valga la redundancia... " .

Vistas las alegaciones de las partes, la Sala, conforme refiere el Juzgador "a quo ", debe partir de que: "° lo que se entiende por tiempo de trabajo, y ello viene determinad o por la Directiva 93/104/CEE, en su artículo 2, cuando expresa que como tal ha de considerarse "todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales" .

Bajo tal idea rectora, la Sala entiende que el recurso no puede prosperar, ya que no se producen los requisitos para que el tiempo en cuestión pueda considerarse como horas extraordinarias y, de este modo, dijimos en sentencia número 265/2004, de 1 de marzo, que: "La cuestión suscitada guarda relación con la consideración del tiempo en el entorno del contrato de trabajo- o en el contrato de trabajo-, esto es, con "los tiempos laborales" (o no y su calificación), y dicho ámbito se enlaza primariamente con las directivas de las Comunidades Europeas 93/104 y 2000/34 (sobre ordenación del tiempo de trabajo), en tanto tienen vocación unificadora, y está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, en sentido estricto, por inclusión o exclusión, en los artículos 34 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, en el R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre (sobre jornadas especiales de trabajo) y en los respectivos artículos de los Convenios Colectivos correspondientes, (en este caso, básicamente, los artículos 6 y 28), que se complementan con la doctrina y jurisprudencia correlativas.

Pues bien, aparte de que, desde un punto de vista normativo, el tiempo computable como horas extraordinarias se viene a enlazar con el de trabajo efectivo, resultado de la consideración habitual del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, en relación el 35 del mismo cuerpo legal; desde un punto de vista jurisprudencial, viene a enfatizarse dicha exigencia en diversas sentencias del Tribunal Supremo, así, por ejemplo, en la sentencia de 21-07-1988, cuando se afirma: "El Juzgador razona con acierto, con cita jurisprudencial, que las horas extraordinarias, salvo excepcionales supuestos, corresponden a tareas ocupacion ales más no a funciones laborales" en potencia "por tiempo a disposición ante posibilidad de una emergencia. Lo expuesto ha de llevar a desestimar el motivo el recurso " .

Además, otras sentencias abundan en la idea, así:

La sentencia de 23-04-1991 establece que: "En cuanto al tiempo de disponibilidad por medio de radioescuchas o aparatos portátiles de recepción de mensajes, que parece realizada, la Sala ha declarado -como recuerda oportunamente el Ministerio Fiscal en su informe- que tal disponibilidad, siem pre que no afecte a la libertad de movimientos y de actividad del trabajador, y en tanto no se traduzca en reincorporación al servicio, no equivale a trabajo efectivo, y no cuenta por tanto para el cómputo de horas extraordinarias, sin perjuicio de las compensaciones económicas a que pueda dar lugar -sentencia de 11 de julio de 1990 (RJ 1990/6094) " .

La sentencia de 22-12-1992 refiere que: "El Estatuto de los Trabajadores preceptúa en su artículo 34 que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los Convenios Colectivos o contratos de trabajo, que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, y que en ningún caso se podrán realizar más de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo. Y luego, en su artículo 35, que tendrán la consideración de horas extraordinarias cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada de trabajo fijada de acuerdo con el artículo anterior" .

A tal línea jurisprudencial cabe sumar la sentencia de 24-01-2000, citada por Proexport.

Dicha tendencia interpretativa es perfectamente compatible con la regulación del Convenio Colectivo aplicable " .

En tales términos, la Sala entiende que no se han vulnerado ninguno de los preceptos invocados.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Lázaro , contra la sentencia número 319/2004 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 16 de junio, dictada en proceso número 235/2004, sobre contrato de trabajo, y entablado por don Lázaro frente a la empresa Comercial Persán SA y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066 090304, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300 090304 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.