Sentencia Social Nº 972/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00972/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100267

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000260 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 565/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº3 de OVIEDO

Recurrente/s:ASTURIANA GALVANIZADORA S.L.

Abogado/a:PILAR MARTINO REGUERA

Recurrido/s:Romualdo

Graduado/a Social:LAURA MARTINEZ FLOREZ

Sentencia nº 972/12

En OVIEDO, a veintitrés de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 260/2012, formalizado por la Letrada Dª. PILAR MARTINO REGUERA, en nombre y representación de la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 565/2011, seguidos a instancia de D. Romualdo , representado por la Graduado Social Dª. LAURA MARTINEZ FLOREZ frente a la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Romualdo presentó demanda contra la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la de fecha dieciocho de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º Romualdo prestó servicios de Especialista, por cuenta de Asturiana Galvanizadora SL, desde el 30 de mayo de 2011 hasta el 31 de mayo de 2011.

Lo hizo en virtud de tres contratos de trabajo de duración determinada, dos de ellos suscritos con intervención de empresa de trabajo temporal.

El tercer y último contrato lo firmó directamente con Asturiana Galvanizadora SL, en fecha 13 de enero de 2004. Respondía a la modalidad de contrato de obra determinada, consistente en la realización de trabajos de galvanizado de material según pedido de la empresa Imedex SA. Fijaba la duración hasta fin de obra y se sometía al Convenio Colectivo del Metal.

2º El 16 de mayo de 2011 el trabajador recibía comunicación escrita de Asturiana Galvanizadora SL, de finalización del periodo de vigencia del contrato en fecha 31 de ese mes, fecha en la que quedaría extinguida la relación laboral a todos los efectos.

3º Idéntica comunicación recibían otros cuatro trabajadores.

Un quinto trabajador recibía comunicación el día 19 de mayo, sobre paso a prestar servicios para el grupo Oxizinc-Agalsa SL, desde el 23 de ese mes, por la falta de suficientes pedidos para mantener la plantilla de la propia empresa, a la vez que le anunciaba la posible extinción de contratos por causas objetivos.

4º El 24 de junio de 2011 el trabajador presentaba papeleta de conciliación en el UMAC, en solicitud de que la empresa reconociera la improcedencia del despido de 31 de mayo, accediera a readmitirlo en su puesto de trabajo y a indemnizarle, con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta que la readmisión tuviera lugar.

En el acto de conciliación celebrado el 5 de julio de 2011, la empresa reconocía la improcedencia del despido, la antigüedad a 30 de mayo de 2001, el salario día por importe de 61,14€ y optaba por la readmisión con carácter indefinido a realizar en el plazo de tres días, para cuyo momento dejaba el pago de los salarios de tramitación una vez quedará acreditada la suma recibida por el trabajador en concepto de prestaciones por desempleo.

El conciliante no aceptó la propuesta de la conciliada, sobre el argumento de que no podía la empresa restablecer unilateralmente el vínculo laboral y con invocación del propio derecho a obtener un pronunciamiento judicial sobre el despido.

Se cerraba el Acta de conciliación sin avenencia.

5º A 8 de julio el trabajador no acudió al trabajo, ni lo hizo con posterioridad.

La empresa le hacía llegar por burofax, entregado al destinatario el 11 de julio, comunicación de que el ofrecimiento de readmisión hecho en el acto de conciliación había tenido lugar pese a la finalización de la obra para la que había sido contratado, como consecuencia de que los asesores de la empresa habían advertido del carácter posiblemente fraudulento de la contratación laboral; que reiteraba el ofrecimiento de readmisión, pues concurría aumento de carga de trabajo, hasta el punto de haberse visto obligada a acudir a la contratación temporal; que si persistía en su idea de esperar a obtener resolución judicial, entre tanto la empresa no tendría por devengados salarios.

6º En el mes de agosto la empresa quiso consignar a favor del trabajador la suma de 4.087,37€, en concepto de salarios de tramitación, que estimó devengados de 1 de junio a 24 de agosto.

Vio rechazada la consignación en resolución judicial.

Ponía en conocimiento del trabajador el hecho de la consignación.

7º El salario día del trabajador asciende a 61,14€.

8º Ni el año anterior al 31 de mayo de 2011 ni en esa fecha el trabajador contó con la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa ni delegado sindical.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Romualdo frente a ASTURIANA GALVANIZADORA SL.

Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 31 de mayo de 2011, con condena de la demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 27.742.27€; a que, en todo caso le abone los salarios de tramitación devengados desde el 1 de junio de 2011 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 61,14€ día. Esas cantidades devengan el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ASTURIANA GALVANIZADORA S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de febrero de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando la demanda deducida en materia de despido por el actor frente a la empresa Asturiana Galvanizadora S.L declaró la improcedencia del despido de 31 de mayo de 2011 con condena para la empresa demandada a que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 27.742,27 euros, y a que en todo caso le abone los salarios de tramitación devengados desde el 1 de junio de 2011 hasta la fecha de notificación de la sentencia a razón de 61,14 euros días, con el devengo por estas cantidades del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la resolución hasta el completo pago.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la empresa a fin de que sea revocada la sentencia de instancia declarando no haber lugar a los salarios de tramitación correspondientes al periodo que media desde el 5 de julio de 2011 (fecha de celebración del acto de conciliación ante UMAC) hasta la fecha de notificación de la sentencia.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, articula dos motivos de conformidad ambos con lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento Laboral , y en el que se denuncia:

a) en primer lugar, la infracción de la doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencias de fecha 7 de octubre y 11 de diciembre de 2009 , que contemplan dice la parte recurrente supuestos de retracción empresarial ante un despido, realizada, en ambos supuestos, antes de la celebración del acto de conciliación ante la Unidad o Servicio correspondientes: Se alega que sin perjuicio del efectivo derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, y por lo tanto a someter la decisión extintiva a un pronunciamiento judicial, lo cierto es que, a efectos de la cuestión que ha constituido el objeto del proceso, el derecho o no a generar los salarios de tramitación generados desde la fecha del reconocimiento de improcedencia ante la UMAC hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2009 recoge un razonamiento que sería, a juicio de la parte recurrente, de plena aplicación al presente caso, y por lo tanto, resultando que la empresa reconoció ante la UMAC la improcedencia del despido del que el trabajador había sido objeto y el fraude en su contratación, su carácter de trabajador fijo la antigüedad postulada y el salario, el que fue fijada una fecha cierta para su incorporación en el mismo puesto de trabajo desarrollado con anterioridad a su cese, que fueron reconocidos y ofrecido el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de su cese hasta la reincorporación a su puesto de trabajo, es evidente entonces que la única razón habida por parte del trabajador para no reincorporarse a su puesto de trabajo no ha sido otra más que lucrar los salarios de tramitación sin necesidad de una efectiva prestación de servicios, aplicándose entonces con total rigor excepcional el criterio de la mala fe a que hace referencia la doctrina señalada del TS, ya que es claro que solo esta mala fe explica la negativa a la reincorporación al puesto de trabajo por parte del trabajador, que pese a todas las garantías y presupuestos en que su readmisión tiene lugar, evita tal incorporación, conocedor de los efectos que pese a ello lucrará.

b) en el siguiente motivo se denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que la empresa ha reconocido la improcedencia del despido en el acto de conciliación ante la UMAC y optó por la readmisión del actor en dicho acto, haciendo además el ofrecimiento de los salarios generados hasta entonces, cuyo abono no pudo hacerse efectivo en aquél momento en tanto el Servicio Público de Empleo certificase el importe de las prestaciones que la empresa estaba obligada a devolver, habiendo sido reiterado el ofrecimiento de readmisión mediante burofax remitido al trabajador, y procediendo la empresa a intentar la consignación de los salarios de tramitación ante el Juzgado de lo Social, consignación que fue rechazada por no encontrarse tal consignación en el supuesto del artículo 56.2 ET , por lo que entiende dicha parte que su conducta fue ajustada a las previsiones del artículo 56 y habiendo optado la empleadora por la readmisión del actor a su puesto de trabajo con todas las garantías legalmente previstas ello debió de limitar el abono de los salarios de tramitación desde el momento del ofrecimiento de aquélla en el acto de conciliación judicial.

SEGUNDO.-Como quiera que un supuesto idéntico al presente, pero referido a otros dos trabajadores, fue ya analizada por esta misma Sala en el Recurso de Suplicación 167/2012, en el que resolvía el recurso de suplicación interpuesto también por la empresa aquí recurrente, que planteaba, en sede de censura jurídica, las mismas cuestiones que las que son planteadas en el presente recurso de suplicación, no cabe sino reiterar, por razones de seguridad jurídica, lo ya expuesto en la sentenciar dictada en dicho recurso de fecha 9 de marzo de 2012, en la que partiendo de unos hechos probados prácticamente coincidentes con los recogidos en la sentencia aquí impugnada, se manifiesta en su fundamentación jurídica -fundamentos de derecho segundo y tercero- lo siguiente:

'...Ahora bien, el caso que aquí se examina difiere radicalmente de los supuestos de hecho objeto de enjuiciamiento por la Sala IV en los litigios invocados, puesto que aquí no nos hallamos ante un supuesto de retractación empresarial. Se resolvía en efecto en aquellas sentencias de la Sala IV que se dejan citadas sobre unos despidos seguidos de la retractación empresarial, en los que a una primera comunicación de despido, la sigue una segunda comunicación unilateral del empresario dejando sin efecto la anterior, fijando en esta nueva comunicación una fecha para la reincorporación a su antiguo puesto de trabajo del actor.

En el supuesto analizado, sin embargo, no es que el empresario se retracte unilateralmente de su primitiva decisión extintiva sino que se aviene a la pretensión formulada en la papeleta de conciliación. En efecto son los actores los que acuden a un procedimiento judicial demandando la declaración de improcedencia del despido y la condena empresarial a su readmisión o a indemnizarles en legal forma y el abono en ambos casos de los salarios de tramitación, y es en el acto de conciliación previo - que constituye un presupuesto del proceso mismo ex artículo 63 de la ley de Procedimiento Laboral y, por tanto, es un requisito esencial, juntamente con la demanda para constituir válidamente la relación jurídico-procesal- celebrado ante el UMAC el día 5 de julio de 2011, que la empresa se avino a todas las pretensiones de los actores, optando por su readmisión; en concreto, tal como se explicita en los ordinales sexto y noveno de la resolución de instancia, la empresa se avino:

a) Al reconocimiento de la improcedencia del despido sufrido por los actores, admitiendo la existencia de fraude de ley en su contratación y su consideración como trabajadores fijos de carácter indefinido.

b) En consecuencia reconoció que su antigüedad en la empresa databa del 26 de junio de 2001 en el caso del Sr. Cecilio , y del 14 de julio de 2005 la del Sr. Florencio .

c) Se avino asimismo a los salarios que estos fijaban en sus respectivas papeletas a efectos de indemnización y de salarios de tramitación, en las expresadas cuantías de 62 y 60,10 euros diarios.

d) La empresa opto en dicho acto por la readmisión de los actores, cuya reincorporación a su puesto de trabajo debería producirse dentro de los tres días siguientes.

e) Igualmente ofreció el abono en tal momento de los salarios de tramitación, una vez acreditadas las sumas percibidas por aquellos en concepto de prestaciones por desempleo, para su descuento.

Sin embargo y pese a constituir dichas pretensiones el objeto de la papeleta de conciliación, los actores rechazaron aquel ofrecimiento empresarial alegando para ello, según explican en el hecho noveno de su demanda, que 'una vez roto el vinculo laboral por parte de la empresa, ésta no lo puede restablecer unilateralmente', respuesta completamente ilógica e inexplicable puesto que no era la empresa sino ellos mismos los que pedían la restauración del vínculo contractual y la reparación de los perjuicios causados'.

En dicha fundamentación jurídica se sigue manifestando, en relación con el segundo motivo del recurso, lo siguiente: '....El art. 56.2 Estatuto de los Trabajadores (ET ) prevé en su párrafo primero que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párr. a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Ahora bien, tal posibilidad legal no impide al trabajador despedido formular demanda contra la decisión extintiva empresarial ejercitando la acción de despido. En efecto, el trabajador puede estar perfectamente de acuerdo con los cálculos de la empresa y percibir la indemnización ofrecida o consignada; o bien puede discrepar de alguno de los aspectos del despido, bien porque pretende que sea declarado nulo, bien porque pretende mayores efectos económicos por estar en desacuerdo en el salario o el periodo de prestación de servicios, bien puede incluso considerar que es a él a quien corresponde la opción, etc. Ello abre la puerta al proceso judicial que, salvo desistimiento del trabajador, deberá seguir los trámites legalmente establecidos, permitiendo al trabajador discutir aquellos aspectos que provocaron su postura contraria a mostrar su conformidad con el importe de la indemnización. La consignación de la empresa se lleva a cabo, como se ha dicho, para impedir o limitar el devengo de salarios de tramitación pero no hay duda de que la sentencia, como mínimo, declarará el despido improcedente y condenará, también como mínimo, a las cantidades ofrecidas. En definitiva, la interposición por el trabajador de la demanda de despido obliga al juzgador a calificar la decisión extintiva empresarial, sin que lo impida, incluso, que el trabajador haya percibido la indemnización ofrecida por la empresa.

Sin embargo, como se ha visto, tampoco este es el supuesto que se trae a la consideración de la Sala sino que, tal como se ha visto, en el acto de conciliación celebrado ante el UMAC el día 5 de julio de 2011 la empresa no ofreció indemnización alguna, sino que después de reconocer la improcedencia del despido, opto por la readmisión de los trabajadores en sus antiguos puesto de trabajo, para producirse la reincorporación de los mismos dentro de los tres días siguientes; posteriormente, por medio de burofax de 8 de julio de 2011, les recordó a ambos trabajadores que habiendo optado por la readmisión, tal era el día en el que deberían reincorporarse, requiriéndolos para reanudar la relación laboral, sin que tal invitación fuera atendida por los actores, y la cuestión que en definitiva se suscita es si a partir de dicha fecha aquellos generaron algún derecho a percibir salarios de tramitación.

En la tesitura expuesta es cierto que no se produjo una recomposición real y efectiva del vínculo, pero también lo es que si los trabajadores no prestaron servicios fue porque no lo quisieron y, sabido es, que los salarios de tramitación tienen por objeto compensar o indemnizar al trabajador por un trabajo que no pudieron prestar por causa que a ellos no les fue imputable.

Recuerda en este sentido la STS de 9 de diciembre de 1999 (Rec. núm. 1116/99 ) que en la discusión sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación, la Sala se terminó inclinado con decisión por la tesis de que en los mismos predomina el carácter indemnizatorio frente al salarial y, aunque constituyen un concepto jurídico propio con vertientes que los asimilan a los salarios y a la indemnización, lo cierto es a raíz de la STS de 13 de Mayo de 1991 , dictada en Sala General, atendiendo a finalidad perseguida por los mismos, se declara expresamente que: 'la figura de los salarios de tramitación o salarios de tramite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente'. Esta doctrina, como la propia sentencia citada razona, había sido ya esbozada por la de 29 de Enero de 1987 y las de 27 de Febrero , 30 de Abril y 11 de Mayo de 1990 , y ha sido seguida por las de 2 de Diciembre de 1992 y 19 de Mayo de 1994 . Rompiendo esta línea jurisprudencial se dicta la sentencia de 7 de Julio de 1994 (ya citada) que se inclina por la naturaleza salarial de los salarios de trámite, sentencia aislada pues en la dictada en 14 de Marzo de 1995 , que es objeto de especial consideración en la sentencia impugnada por el presente recurso, vuelve a declararse de modo explícito la misma doctrina que ha sido literalmente transcrita'.

Pues bien, en el presente caso la falta de reincorporación del trabajador en los términos señalados, debe llevar anudada la consecuencia de la pérdida de la indemnización por los salarios que se pudieran devengar a partir de esas fechas, por el período en que el trabajador no ha querido trabajar tras el acto de conciliación en que el empresario optó por la readmisión de los actores, de modo análogo a lo que acontece cuando el trabajador hubiera encontrado otro empleo (Art. 56.1.b), pues así lo exige el criterio de la buena fe que debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto'.

La consecuencia de todo lo que antecede, al resultar ello de plena aplicación al presente supuesto ya que son los mismos presupuestos fácticos de los que ha de partirse, visto además el contenido de la demanda formulada por el actor y del acta del acto de conciliación celebrado el 5 de julio de 2011 entre las partes, es que el recurso de suplicación interpuesto por la empresa haya de ser estimado, pues, en definitiva, en el presente caso la negativa del trabajador a aceptar la oferta de readmisión realizada por la empresa en el acto de conciliación (reconociendo el carácter de indefinido de la relación laboral y la antigüedad y salario postulado), en ausencia de causa que pudiera justificar su rechazo, debe de calificarse como abusiva y dilatoria, sin otro motivo que el de diferir la solución del conflicto hasta la resolución judicial con la finalidad de obtener una condena superior por el concepto de salarios de tramitación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'Asturiana Galvanizadora S.L.', contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos seguidos en dicho Juzgado a instancias de D. Romualdo contra dicha empresa recurrente, y en consecuencia revocamos dicha resolución en lo relativo a los salarios de tramitación, acordando en su lugar que la condena por los salarios de tramitación debe comprender únicamente los devengados desde el 1 de junio de 2011 hasta el 5 de julio de 2011, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

En cuanto a la consignación y depósito efectuado por la recurrente, firme la presente resolución, déseles el destino previsto en la Ley.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.