Sentencia Social Nº 973/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 396/2006 de 03 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 396/2006

Sentencia Nº 973/2006

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Montserrat contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Montserrat sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Abril de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Dª. Montserrat , con DNI NUM000 , nacida el 23 de junio de 1954, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y su profesión habitual es la de ayudante de confitería, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º) En fecha 30 de agosto de 1999 solicitó pensión de incapacidad. el 28 de septiembre de 1999 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico y valoración: obesidad; síndrome de insuficiencia de retorno venoso en MMII; espondiloartrosis en buena situación funcional objetiva.

3º) El 30 de setiembre de 1999 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El día 4 de Octubre de 1999 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4º) Disconforme con la anterior resolución el 20 de octubre de 1999 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8 de Noviembre de 1.999.

5º) Interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2000 por el Juzgado de lo Social num . 5 de esta ciudad, se estimó la demanda declarando al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por padecer: severo síndrome varicoso en ambos miembros inferiores; cervicoartrosis generalizada; discartrosis cervical; lumboartrosis; aplastamiento L1, gonartrosis bilateral; agravcado todo por un exceso de peso.

6º) En fecha 3 de septiembre de 2002 solicitó la revisión, por agravamiento, del grado de invalidez reconocido. El 10 de noviembre de 2002 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio clínico: síndrome varicoso severo en MMII; espondiloartrosis generazalida; gonartrosis tricompartimental; tr. ansioso depresivo. obesidad.

7º) El 14 de noviembre de 2002 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente que tiene reconocido en la actualidad el interesado por no haberse apreciado una modificación de las limitaciones funcionales que determinaron la anterior calificación. El 14 de noviembre de 2002 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

8º) Disconforme con la anterior resolución el 4 de diciembre de 2002 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de enero de 2003.

9º) interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2003 por el Juzgado de lo Social num . 3 de esta ciudad, se estimó la demanda declarando al actor en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, por padecer: síndrome varicoso severo en las extremidades inferiores, con alteraciones tróficas y signos de flebopatías crónicas; espomdiloartrosis generalizada, gonartrosis bilateral tricompartimental avanzada; síndrome anémico crónico; obesidad severa; depresión ansiosa cronificada.

10º) Interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social del YSJ de Andalucía con sede en Málaga mediante sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2004 revocó la sentencia recurrida.

11º) Solicitada el 17 de mayo de 2004 la revisión, por agravamiento, del grado de invalidez reconocido, el 27 de julio de 2004 se emitió informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio clínico; insuficiencia venosa de MMII grado III-IV; obesidad; artrosis de raquis sin afectación neurológica; gonartrosis; distimia. el 3 de agosto de 2004 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente que tiene reconocido en la actualidad el interesado por no haberse apreciado una modificación de las limitaciones funcionales que determinaron la anterior calificación. El día 3 de agosto de 2.004 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

12º) Disconforme con la anterior resolución el 16 de septiembre de 2004 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12 de noviembre de 2004.

13º) Dª, Montserrat padece las siguientes dolencias y secuelas: insuficiencia venosa de MMII grado II-IV; obesidad; artrosis de raquis sin afectación neurológica, gonartrosis; distimia

14º) La base reguladora mensual de la prestación asciende a 67.450 ptas. 405.38 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, ayudante de confitería en desempleo que fue declarada en el año 1.999 afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarada, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal decimotercero, expresivo de las dolencias de la interesada, de manera que refleje como lesiones las contenidas en el texto alternativo propuesto, a saber, "insuficiencia venosa de miembros inferiores, grado III-IV, con alteraciones tróficas y signos de flebopatías crónicas, cervicoartrosis generalizada, discoartrosis cervical, lumboartrosis, aplastamiento L1, gonoartrosis bilateral tricompartimental avanzada, síndrome anémico crónico, obesidad severa y trastorno depresivo recurrente grave". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 95 a 103, esto es, informes médicos de la situación clínica de la actora

El motivo debe prosperar pues las lesiones y limitaciones que el recurrente pretende introducir en la resultancia de hechos probados se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas, suposiciones o argumentaciones de los informes médicos aportados a juicio, adverados por el informe del perito.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias de la actora le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación es incuestionable pues basta comparar las lesiones que motivaron que la interesada fuera declarada afecta del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos. Además, el nuevo cuadro de patologías óseas le impide realizar cualquier esfuerzo físico. Tampoco podría someterse a una disciplina laboral sedentaria o liviana pues la insuficiencia venosa en los miembros inferiores es severa, circunstancia agravada por la obesidad mórbida (más de 100 kilogramos con una talla de 1,59 metros). Por último, su responsabilidad para afrontar cualquier quehacer laboral también se encuentra limitada como consecuencia de la depresión. Con semejante y florido cuadro de patologías no se entiende cómo podría exigirse a la interesada la realización de tareas regladas, como no fuera a costa de un esfuerzo desmesurado o a la magnanimidad del empleador lo que conduce, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo y por su efecto el recurso a los fines de declarar a la actora, por agravación, afecta del grado de incapacidad permanente absoluta en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Montserrat contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 27 de abril de 2.005 en autos sobre invalidez permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a Dª Montserrat afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 por 100 de su base reguladora, por importe de 405,38 euros mensuales, y fecha de efectos 3.8.04, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.