Sentencia Social Nº 973/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3359/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003359/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00973/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016277, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003359 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Montserrat

Recurrido/s: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 0000642

/2005

Sentencia número: 973/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MARIA PAZ VIVES USANO

En MADRID a cuatro de diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003359 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANDRES PRIETO CHAPARRO, en nombre y representación de Montserrat , contra la sentencia de fecha 15-03-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 023 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000642 /2005, seguidos a instancia de Montserrat frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez absoluta o total, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora, nacida el 16 de marzo de 1948, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar, mediante resolución del INSS de fecha, 14 de febrero de 1985, auqnue se le denegó la correspondiente prestaciój por considerar que no tenía cubierto el periodo decotización exigible en la fecha del hecho causante, solcictando la revisión de su expedeitne de incapacidad en fechas 24 de febrero de 1987 y 23 de marzo de 1988, que fueron desestimadas por resolución del INSS de 28 de abril de 1988, por lo que solicitó nuevamente pensión de invalidez permanente, el 21 de febrero de1990, que fue a su vez denegada por resolución, de 26 de julio de 1990, en la que reconociendo que estaba incapacitada permanentemente para su trabajo habitual, se afirmaba que no estaba en alta ao en situación asimilada a la del alta en lafecha del hecho causante, 19 de abril de 1990, y previa reclamación previa interpuso demanda que fuedesestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº32 de Madrid, de 26 de marzo de 1993 , contra la que planteó rrecurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid que lo desestimó a su vez por sentencia, de 13 de septiembrede 1994, confirmando la sentencia de instancia, en la que sin embargo se le advertía de la psibilidad de plantear una reclamación de responsabilidad patrimonial, dictándose Auto por el Tribunal Supremo, de 10 de enero de 1996 , de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO.- Que la demandante presentó una reclamación solicitando el abono de una indemnización por importe de 50.000.000 de pesetas, dictando sentencia el Juzgado de lo Social nº19 de los de Madrid, el 29 de septiembre de 1995 , estimando la existencia de incompetencia de jurisdicción, indicando que laactora podía acudir ante la Jurisdicción Contensiodo Administrativa que consideraba ser la competente, lo que así hizo el 25 de marzo de 1996 mediante demanda de la que conoció la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que por sentencia de fecha 3 de mayo de 2000 anuló el acto recurrido y declaró el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 19.578,014 pesetas.

TERCERO.- Que mediante resolución del INSS, de 26 de mayo de 2004, se acordó corregir el errorcometido en su día reconociendo a la demandante el derecho a disfrutar de una pensión de incapacidad permanente total, para la profesión habitual de empleadade hogar, mientras se mantenga su situación y grado de incapacidad permanente, por un importe del 55% de una base reguladora de 183,68 euros mensuales, más las revalorizaciones que legal o reglamentariamente le corresponde percibir, con efectos económicos desde el 2 de julio de 1995, acordando a su vez que "para determinar si se manteiene la misma situación y grado de incapacidad permanente, se procederá a iniciar expediente de revisión de oficico de su incapacidad".

CUARTO.- Que confeccionado el preceptivo Informe Médico de Síntesis, el día 7 de enero de 2005, se emitió la correspondiente propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día17 de febrero de 2005, que fue acogida por la dirección Provincial del INSS mediante resolución de fecha, 22 de febrero de 2005, acordándose mantener el grado de incapacidad permanente reconocido, en virtud del dictamen propuesta emitido por el EVI, al no haberse producido variación en el estado desus lesiones, y que la sigueinte revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante, se podrá efectuar a partir del 1 de marzo de 2007.

QUINTO.- Que en el dictamen propuesta de que procedía decarara a la trabajadora demandante afecta de invalidez permanente en grado de total de la comisión de Evaluación de Incapacidades nº2 de Madrid, de fecha 12 de noviembre de 1984, se afirmaba que padecía espondilitis rizomiélica (enfermedad de Betherew); cervico artrosis de grado moderado.

SEXTO.- Que la actora padeceespondilitis anquilosante seropositiva B27+ (diagnosticada en 1984) con afectación axial y periférica y brotes ocasionales de uveitis, sometida a tratamiento con antinflamatorios (AINES). Insuficiencia venos crónica bilateral leve; hipotiroidismo por bocio multinodular en tratamiento sustitutivo. Refiere dolores en todo el cuerpo, a lo largo de toda la columna, rodillas, cervicales, dorsales, manos, etc.; en la exploración preesenta, movilidad global normal; contractura paravertebral lumbar, ligera limitación en las inclinaciones laterales de la columna cervical, normal la movilidad de la columna lumbar, no presenta cifoescoliosis, dolor a la distensión de articulación sacrioliaca, no presenta alteraciones a nivel de ninguna articulación.

SÉPTIMO.- Que se formuló pa receptiva Reclamación Previa en fecha 10 de abril de 2005, siendo desestimada por Resolución de fecha 1 de julio de 2005.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Dª Montserrat , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y laTESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, debía absolver como así absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-06-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-11-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la actora articulando, en primer lugar, y por el cauce formal del 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, un motivo fáctico que ha de rechazarse.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (art. 97-2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.P.L .). El Recurso de Suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (art. 191 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) de la L.P.L ., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un Hecho Probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el Recurso.

En el presente caso el motivo no se amolda a estas consideraciones. No propone redacción alternativa. Se limita a invocar el contenido de unas pericias, que ya tuvo en cuenta el juez a quo, para predeterminar la consideración de que la actora está incapacitada para todo trabajo.

SEGUNDO.- Ya por el cauce jurídico de impugnación se denuncia la infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia de aplicación por considerar que el cuadro patológico es merecedor de una IPA para todo trabajo y no solo para la IPT para su profesión habitual de empleada de hogar. El motivo ha de rechazarse.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un caracteres encialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia ene. Menoscabo funcional u orgánico Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta). Es reiterada la jurisprudencia (Sentencias del TS de 24-07-86 y 09-04-90 ) la de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere"riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en le trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro"

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Por otra parte, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%

El trabajo, como aportación de energía laboral, con valor de cambio, precisa para la continuidad de su suministro una constante energética interna que llamamos capacidad laboral, de tal modo que la variación de ésta a partir de cierto porcentaje, interrumpe el flujo productivo, en mayor o menor medida, por la tendencia a la entropía de todo sistema dinámico. El trabajador entonces, para mantener la reciprocidad de su compromiso prestacional, habría de incrementar el esfuerzo a costa de otros bienes externos al pacto laboral -como la salud, la seguridad o el tiempo de ocio- lo que resulta jurídicamente inadmisible. La sociedad solidaria habilita entonces un sistema de prestaciones de invalidez para posibilitar que la disminución del esfuerzo productivo no conlleve una correlativa pérdida de ingresos económicos.

La invalidez permanente, como derivada de la capacidad laboral, al resultar de las tasas de variación de ésta que prevé la ley, supone una relación defectiva entre dos entidades físicas, la fuerza o aptitud para realizar un trabajo productivo, o sea para transmitir energía cinética a un objeto con valor de mercado y la velocidad para ejercitar esa fuerza durante una jornada laboral completa, siendo la razón del defecto productivo la inercia -resistencia a la fuerza- que precisamente producen las secuelas imposibilitando, física o psíquicamente, el despliegue total de la capacidad energética que demanda el trabajo. Las secuelas actúan demandando más fuerza, de la ordinariamente exigible, lo que no se debe demandar a nadie, en una democracia social, sin quebrar el cardinal principio de igualdad.

Las tasas de variación de la capacidad a que atiende la ley (artículo 137 del TR de la LGSS y las definiciones de la ley anterior conforme a la D.T. Quinta bis) suponen el cómputo de dos energías, física y jurídicamente diferentes, la cinética derivada del ejercicio efectivo de la profesión y la potencial que supone atender a la capacidad residual valorable al margen de tal profesión y en relación a las demás. Los cuatro grados básicos de determinación de la invalidez contrastan así la pérdida parcial o total de la capacidad cinética y la pérdida absoluta o incluso negativa (caso de la gran invalidez) de la capacidad potencial.

[En este esquema legal, expuesto con la perspectiva física subyacente, el recargo del 20% de la I.P.Total no es la "mediana" del esquema al estar desconectado de la pérdida de capacidad y asemejarse a una prestación especial de desempleo para inválidos totales y mayores de 55 años].

En el presente caso el juzgador de instancia asume no solo el contenido del informe médico de síntesis, sino también, el informe forense que arguye, la recurrente, en su primer motivo, como se desprende del fundamento jurídico único. Ese informe, en sus conclusiones (f. 32 de los autos) establece una limitación para ciertas tareas, no en absoluto, sino con una específica adjetivación: deambulación o bipedestación mantenida, sin cambio de posición, manipulación de grandes pesos, flexo-extensión continuada de tal modo que se reconoce capacidad residual bastante para realizar cometidos sedentarios o cuasisedentarios que aún conllevando, bipedestación, manipulación de pesos o flexo-extensión, no demandan el grado cualificador que las adjetivaciones referidas concretan.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado DON ANDRES PRIETO CHAPARRO en nombre y representación de DOÑA Montserrat contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº23 de los de Madrid de fecha 15-03-06 , autos nº642/05, seguidos a instancia de DOÑA Montserrat contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez absoluta o total, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3359/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.