Sentencia Social Nº 973/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6854/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0021507

mm

Recurso de Suplicación: 6854/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 11 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 973/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Enrique , Alexander y HIERROS SANTÚS, SCP frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 28 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 1165/2010 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Cecilio y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por D. Cecilio reconozco al mismo el derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 1.147'27 €, declaro la responsabilidad del INSS en cuanto 1.069'24 € mensuales y la solidaria de los demandados HIERROS SANTÚS S.C.P., D. Luis Enrique y D. Alexander en cuanto a 21'46 € mensuales, con efectos de 15-12-09, y la obligación de anticipo íntegro de la pensión por la entidad gestora, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a los codemandados, y sin perjuicio de las obligaciones legales de la TGSS derivadas del sistema. Y condeno a todos los demandados a estar y pasar por tal reconocimiento y declaración, con todas las consecuencias legales inherentes.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º) El demandante, nacido el NUM000 -44, solicitó el 11-1-10 ante el INSS la pensión de jubilación, que le fue reconocida por resolución de 14-1-10 sobre la base reguladora de 1.062'36 €, porcentaje del 100% y efectos desde el 15-12-09. El periodo de cómputo para el cálculo de dicha base fue el comprendido entre 12/1994 y 11/2009 (folios 178-180). Posteriormente por resolución de 28-4-10 se modificó esa base quedando fijada en 1.069'24 € (folio 183-184).

2º) El 8-9-10 interpuso reclamación previa, que fue también desestimada por nueva resolución de 29-10-10. (Folios 196-197).

3º) El demandante había prestado servicios indistintamente para HIERROS SANTÚS S.C.P., D. Luis Enrique y D. Alexander desde el 1-4-94, y últimamente percibía un salario mensual bruto, con inclusión de pagas, de 1.379'44 €. (Es un hecho pacífico ente las partes según resulta de la valoración conjunta de sus posiciones y de los documentos en que se hallan los folios 83 y 93).

4º) Con efectos de 20-9-03 fue extinguido el contrato de trabajo del demandante con dichos empleadores en virtud de resolución del Departament de Treball de 10-9-03 recaída en el ERE núm. 281/2003. (Es pacífico entre las partes, resultando además de varios documentos aportados por las mismas).

5º) El actor percibió prestaciones por desempleo durante el periodo comprendido entre el 22-9-03 y el 21-9-04. (Folios 41 y 77).

6º) Por sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 13 de los de Barcelona de 15-6-05 se declaró nula la resolución del Departament de Treball de 10 9 03 por la que se había autorizado la extinción del contrato de trabajo. Esta sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo C-A del TSJ de Catalunya de 30-6-08 . (Folio 83).

7º) Al no ser readmitido después de dictadas las referidas sentencias, el actor interpuso demandada por despido, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona, autos 740/08, en los que recayó sentencia el 17-11-08 declarando la improcedencia del despido practicado el 23-7-08 (folios 89-97). Esta sentencia fue confirmada por la del TSJ de Catalunya de 10- 7-09. En trámite de ejecución (incidente de no readmisión) el referido J.S. dictó auto el 1-12-09 declarando resuelta la relación laboral con efectos de la misma fecha y reconociendo al demandante el derecho a percibir salarios de tramitación únicamente durante los 99 días comprendidos entre el 23 7-08 (fecha del despido) y el 29-10-08 (fecha de celebración del juicio) en cuantía total de 4.552'15 € (folios 78-81).

8º) El demandante interpuso demanda en reclamación de los salarios correspondientes al periodo comprendido entre el 20-9-03 (fecha en que se había producido la extinción del contrato en virtud del ERE) y el 23-7-08 (fecha del posterior despido declarado improcedente por el J.S. 3) de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona, autos 406/06, en los que recayó sentencia de 21-5-10 desestimatoria de dicha pretensión. (Folios 82-87).

9º) Por la TGSS se dictó resolución el 8-11-12 acordando tramitar de oficio alta y baja del demandante en la empresa HIERROS SANTÚS S.C.P. durante el periodo 21-9-03 a 1-12-09. (Folio 143).

10º) La Inspección de Trabajo levantó actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social contra la empresa HIERROS SANTÚS S.C.P. por el periodo de los 99 días comprendidos entre el 23 7-08 y el 29-10-08. (Folios 145-154).

11º) El actor había prestado también servicios para la empresa OXICORTE CARRASCO S.L. durante el periodo comprendido entre el 22-9-04 y el 30-9-09, habiendo cumplido ésta las obligaciones de alta y cotización a la Seguridad Social. (Resulta de la valoración conjunta del documento obrante al folio 160 y de las posiciones de las partes, coincidentes al respecto).

12º) Computando las bases de cotización reales acreditadas por el demandante en el periodo comprendido entre 12/1994 y 11/2009 resulta la base reguladora de su pensión de jubilación de 1.069'24 €. (Folios 179-180 y 183-184).

13º) Computando las mismas bases de cotización realmente acreditadas en el mismo periodo, más el importe de 4.552'15 € correspondiente a los salarios de tramitación devengados por el demandante durante el periodo de los referidos 99 días comprendidos entre el 23 7 08 y el 29-10-08 la base reguladora de su pensión de jubilación sería de 1.147'27 €. (Resulta de la valoración conjunta del documento obrante a los folios 221-222 aportado por el INSS y de las posiciones de las partes, coincidentes al respecto).

14º) Computando las mismas bases de cotización realmente acreditadas en el mismo periodo indicado, más la cantidad de 1.379'44 € mensuales durante el periodo comprendido entre el 20-9-03 (extinción del contrato de trabajo del demandante en virtud del ERE núm. 281/2003) y el 1-12-09 (extinción de la relación laboral acordada por auto del J.S. 3 de la misma fecha) la base reguladora de la pensión de jubilación sería de 1.548'09 €. (Folios 75-76).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso tiene origen en demanda que impugna la cuantía de la pensión de jubilación reconocida a Cecilio quien no está conforme con la base reguladora por entender que en la misma no han sido computados la totalidad de las cantidades que debieron haber sido cotizadas, y por tanto entiende que le corresponde una base reguladora de 1.548,09 €. La sentencia ha estimado parcialmente la demanda y establece una base reguladora mensual de 1.147,27 €, declarando inicialmente la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas en cuantía de 21,46 € mensuales, si bien por Auto de aclaración de sentencia de 13 de febrero de 2014 , se determina la responsabilidad en cuantía de 78,03 €.

Contra dicha sentencia se articula el Recurso por la representación de Luis Enrique , Alexander y HIERROS SANTUS SCP, sobre la base de varios motivos, los dos primeros articulados al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando infracción del artículo 97.2 y 87.1 de la misma norma en relación con los artículos 24.1 de nuestra Constitución , y uno tercero, articulado al amparo de la letra c) de la ley procesal, en el que se denuncia infracción del artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , de acuerdo con la Disposición Transitoria segunda del Decreto 1635/1972, de 23 de junio , y ello por entender que la sentencia recurrida no está fundada en derecho y no es congruente con las pretensiones de las partes, por haber dificultado la práctica de determinadas pruebas, y por entender en último extremo que no tiene responsabilidad en cuanto a la pensión de jubilación del demandante.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, quien además plantea que no procede la admisión a trámite el Recurso de Suplicación por cuanto el importe de la prestación reclamada no alcanza los 3.000 en cómputo anual € que establece el artículo 192.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente formula alegaciones en virtud de las previsiones del artículo 197.2 de dicha norma y mantiene que es procedente el Recurso por cuanto el objeto del proceso debe determinarse por la cuantía de lo solicitado en la demanda y en ella se reclama una pensión de jubilación en cuantía de 1.538,09 € frente a los 1.079.04 € mensuales reconocidos por la Entidad Gestora, lo que implica una diferencia de 488,85 € mensuales que multiplicados por 12, para establecer el valor anual, produce una cuantía de 5.746,20 €.

Debemos resolver, en primer lugar, sobre esta objeción opuesta a la admisibilidad del Recurso de Suplicación, y para ello necesariamente hemos de fijarnos en el objeto de la pretensión, que como bien señala el escrito de alegaciones presentado por las empresas condenadas es manifiestamente superior a 3.000 € en cómputo anual: el objeto del proceso, cuya cuantía determina o no la posibilidad de recurso, viene establecido por la cuantía de lo solicitado en la demanda con independencia de que, en este momento, la estimación parcial de dicha demanda haya hecho perder a la parte actora el interés por recurrir; no es concebible que si la parte actora podría recurrir y mantener su pretensión en los términos de la demanda originaria, dicho derecho no fuera también reconocido a la parte condenada, por más que su pretensión en esta fase sea inferior a 3.000 €: de adoptarse dicha decisión estaríamos aplicándoles un trato desigual, no justificado materialmente y sólo en función de la posición que en el proceso ocupa cada una de las partes. Pensamos que de hacerlo así estaríamos vulnerando la tutela judicial efectiva y ello nos lleva a entender que en el presente caso -en la medida en que nos hallamos ante un recurso que pretende discutir la sentencia originada por una demanda cuya cuantía es superior al límite legal para recurrir- procede el recurso de suplicación y de dicha circunstancia pueden hacer uso todas las partes procesales. Se admite por tanto el Recurso de Suplicación y pasamos ahora a analizar su contenido.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso se pretende la nulidad de la sentencia, con reposición al momento previo a dictar la misma, por cuanto la parte recurrente entiende que dicha resolución no es congruente con las pretensiones deducidas en el proceso. Razona a tal efecto que en el acto del juicio quedó determinado que la posible responsabilidad de los recurrentes, para el supuesto de que en el cómputo de las cotizaciones se incluya los 99 días de los salarios de tramitación correspondiente al período de 23 de julio de 2.008 a 29 octubre del mismo año, quedaría limitada a 21,46 € mensuales y ello por cuanto en tal supuesto la base reguladora ascendería a 1.125,81 € mensuales y no a 1.137,27 € mensuales como señala la sentencia extremo con el que también estuvo conforme la parte actora.

Al respecto conviene señalar que la propia sentencia en el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero, razona que: ' El INSS por su parte mantiene que la base debe establecerse en 1.069'24 €, que resulta de computar las bases de cotización efectivamente acreditadas por el demandante en el periodo comprendido entre 12/1994 y 11/2009. Alternativamente propone que se establezca en 1.147'27 €, cuantía que resulta de computar las mismas bases de cotización reales acreditadas por el actor, más la cantidad de 4.552'15 € correspondientes a los salarios de tramitación devengados por éste durante los 99 días comprendidos entre el 23 7 08 y el 29-10-08. En este caso la responsabilidad solidaria de los codemandados HIERROS SANTÚS S.C.P., D. Luis Enrique y D. Alexander consistiría en el pago de la pensión correspondiente a 21'46 € de dicha base. Esta base es aceptada por el demandante con carácter alternativo para el caso de que no prosperara la petición única que postula.' , para añadir el párrafo siguiente que los demandados aceptan, con carácter subsidiario, la base reguladora de 1.147,27 € según propone la Entidad Gestora: vemos pues que en el Razonamiento Jurídico se determina con absoluta claridad las posiciones las partes, y es cierto que todas las partes presentes aceptaron con carácter subsidiarioque la diferencia entre las bases reguladoras debería ser de 21,46 € y esta es la cifra en la que debe moverse la posible responsabilidad de la empresa. Y si resulta que las partes determinan el objeto del proceso y todas ellas fijan la responsabilidad empresarial en la cifra de 21,46 euros, podríamos pensar que la resolución jurisdiccional no debería apartarse de dicha cifra, so pena de incurrir en el vicio de incongruencia extra petita, pero no podemos olvidar que las partes coinciden en la petición subsidiaria, y por más que dicha pretensión coincida con el resultado final del proceso (sin entrar en la cuestión de la validez de un Auto de Aclaración que modifica de forma trascendente el Fallo de la sentencia, sin modificar los argumentos jurídicos, y contradiciendo los mismos) los límites en los que debe moverse la resolución jurisdiccional son los marcados por las pretensiones máximas y mínimas del demandante y de los demandados, respectivamente, y dichos límites vienen fijados por la cuantía mínima de la pensión de 1.062,36 € reconocidos inicialmente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin responsabilidad empresarial alguna y la pretensión máxima contenida en la demanda de 1.548,09 €, en el que lógicamente en tal caso existiría una responsabilidad empresarial de 485,73 euros.

Y en la medida en que la sentencia (y el auto de aclaración) se ha movido dentro de dichos límites máximo y mínimo, no existe el vicio de incongruencia, razón por la que debe desestimarse este motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo, con denuncia del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte pretende la nulidad de la sentencia por cuanto se habría vulnerado su derecho a valerse de los medios de prueba válidos en derecho. Se argumenta que en el proceso se acordó -en fecha 6 de junio de 2013, en el acta de suspensión del acto del juicio, con nueva citación- requerir 'al Instituto Nacional de la Seguridad Social la aportación de las bases reguladoras que resultaran de todos los supuestos posibles en litigio y con propuesta de imputación de responsabilidades en todos los supuestos' (folios 74); ello debería haber llevado a la incorporación del cálculo realizado por la Entidad Gestora del que derivaría de una base reguladora de 1.125,81 € mensuales, una vez incorporadas las cotizaciones del SPEE y sin tener en cuenta los 4.552,15 € de cotización que corresponderían haber sido cotizadas por las empresas codemandadas, y que -una vez incorporados- implican la base reguladora tan traída y llevada de 1.147,27 €. La parte pretende además que, por la vía del artículo 133, se incorpore dicho documento que le habría sido facilitado por la Entidad Gestora.

Antes de decidir sobre la corrección o no de la pretensión debemos analizar en qué términos la Entidad Gestora debió haber cumplido tal requerimiento. Vamos, para ello, concretar las distintas bases reguladoras que han aparecido en el proceso.

1. En el expediente administrativo (folios 179 y 180) consta el cálculo de la base reguladora inicial. En el que se suman las bases de cotización de diciembre de 1995 a noviembre de 2009, ambos inclusive, siendo la del último mes por cuantía de 728,10 € y la de octubre de 2009 asciende a 752,37 €. La suma de las bases de cotización de los meses de julio a octubre de 2008 asciende a 5.654,68 €. La cuantía de la base reguladora es de de 1.062,36 €. Resulta ser el cálculo inicial y es obvio que para los meses de octubre noviembre de 2009 se computa base de cotización de subsidio de desempleo y los meses entre julio y octubre de 2008 se computan sobre las bases de cotización cotizadas en la vida laboral real del demandante.

2. El recurso aporta un cálculo de base reguladora de fecha 9 de julio de 2013 en el que las bases de cotización de los meses de octubre y noviembre de 2009 ascienden a 1.466,59 € y 1.459,73, respectivamente. La cotización por el período de julio a octubre de 2008 asciende a 5.654,68 €. La cuantía de la base reguladora asciende a 1.125,81 €. Los meses de octubre noviembre de 2009 se modifican por cuanto en ellos se incluye la nueva cotización derivada de la modificación en la prestación de desempleo consecuencia de las sentencias relativas a su despido.

3. A los folios 221 y 222 obra base reguladora en la que los meses de octubre noviembre ascienden a 1.466,59 € y 1.459,73, respectivamente. La suma de las bases de cotización de los meses de julio a octubre de 2.008 asciende a 10.160,80 €. La base reguladora alcanza la cuantía de 1.147,27 €. La novedad respecto al anterior es que para el cálculo de esta base se incluyen en los meses de julio a octubre de 2008 las cantidades correspondientes a salarios de tramitación.

4. A los folios 75 y 76 consta cálculo realizado por la parte demandante en el que la diferencia sustancial reside en que desde el mes de octubre de 2004 hasta noviembre de 2009 las bases reguladoras se incrementan en casi 1200 € mensuales con un resultado final de 1.548,09 €. Dicho resultado se alcanza porque en las bases de cotización se incluyen salarios con cargo a las demandadas por todo el período coincidente con su prestación de servicio en ÓXICORTE CARRASCO S. L. de manera que se computan mensualmente la suma de la cotización por el trabajo realmente realizado y la de correspondería por salarios de tramitación caso de que las empresas demandadas hubieran sido así condenadas.

A la vista de lo expuesto y en atención al acuerdo adoptado por el órgano de instancia en fecha 6 de junio de 2013, procede la incorporación del documento que se acompaña al recurso, y que como hemos indicado es el cálculo de base reguladora de fecha 9 de julio de 2013 con resultado de 1.125,81 €. La ausencia de dicho documento, una vez acordada su incorporación es trascendente por ser un documento decisivo para la resolución del recurso, que no pudo ser aportado anteriormente al proceso por causas que no le son imputables a quien lo aporta ahora, y cuya inadmisión produciría indefensión vulneradora de la tutela judicial efectiva.

Se admite dicho documento. Por otra parte entendemos que la falta de incorporación de dicho documento en la instancia, antes de dictar sentencia, hace que ésta adolezca de vicio de nulidad, por haber producido vulneración del derecho a la tutela judicial en la medida en que impidió a una de las partes un medio de prueba cuya incorporación al proceso había sido acordada y era trascendente Ello implica la estimación del recurso y la declaración de nulidad de la sentencia; no obstante debe conllevar, de acuerdo con el artículo 202.2 de la ley procesal, a que la Sala resolverá dentro de los términos en los que aparece planteado el debate, y ello en atención a que existe material suficiente en el relato de hechos declarados probados y se puede completar por tanto el contenido de dicha resolución, máxime una vez incorporada al proceso dicho documento.

CUARTO.-En último motivo, articulado al amparo de la letra c), se denuncia infracción del artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , de acuerdo con la Disposición Transitoria segunda del Decreto 1635/1972, de 23 de junio . La tesis que se desarrollan el recurso se resume en razonar que existe un descubierto debido un incumplimiento esporádico y puntual, dentro de una larga carrera de cotización por el trabajador por parte la empresa sin que exista ningún otro período incumplido, y además el incumplimiento viene originado por una serie de resoluciones judiciales que se produce cuando la empresa ya había sido cerrada y en ningún momento existió voluntad de no cotizar. Cita las sentencias de la Sala de fecha 21 de marzo de 2003 , de 15 de abril de 2005 que estudian supuestos en los descubiertos están originados por la falta de cotización por períodos de salarios de tramitación y en las que se entiende que no ha existido voluntad clara de no cotizar, eximiéndose a las empresas de la responsabilidad en orden al pago de la prestación de jubilación.

La doctrina aplicable al presente supuesto viene perfectamente explicada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1-2- 2000, RCUD 694/1999 , en la que se razona lo siguiente:

'En relación con esta cuestión cabe señalar cómo, en la tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados:

1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136, 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , completada por lo dispuesto en los arts. 94 y ss del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva', procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio ; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores; y

2) A partir del hecho de que el art. 94.2.c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar 'reglamentariamente' pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial , entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ('voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación' dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-II-1996 Rec.- 1896/95 ),'voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente' se exige en la STS de 12-II-1997 (Rec.3406/96 ), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-VI-1992 (Rec.- 1302/91) -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-VII-1994 (Rec.- 18/1994 ) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía -supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-I-1998 (Rec.- 3083/1992 ) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación.'

Se trata pues de determinar como bien señala el recurso si hay una voluntad rebelde de cotizar y ello ha producido perjuicio al trabajador, en cuyo caso deberá hacerse responsable a la empresa en proporción al daño causado. El presente caso nos encontramos que si bien la empresa ha venido cotizando de forma correcta a lo largo de la vida laboral del demandante, también es cierto que la falta de cotización se origina por una decisión empresarial de despido, que finalmente resultó no adecuado al ordenamiento jurídico, y que a pesar de que la empresa es consciente de su obligación de cotizar desde el 1 de diciembre de 2009 en que se dicta el auto de extinción de la relación laboral y se determina la obligación empresarial de abonar salarios de tramitación por el período que se extiende entre 23-7-08 y 29-10-08, con la correlativa obligación de cotizar, existiendo posterior Acta de Liquidación de cuotas a la seguridad social de fecha 7 de noviembre de 2012 (folios 145 a 154) levantada por la Inspección de Trabajo, lo cierto es que en el proceso ni consta acreditado que se haya realizado dicha cotización, ni tampoco que se haya impugnado el Acta de Liquidación. En tales circunstancias entiende la Sala que las empresas son responsables, solidariamente, del pago de la parte de la prestación de jubilación correspondiente a las cotizaciones no realizadas, pues su conducta en los últimos tiempos demuestra una clara resistencia al abono de dichas cotizaciones. En tal sentido debemos desestimar el recurso.

Queda por determinar sin embargo la cuantía de la responsabilidad. Al respecto no nos resulta indiferente el hecho de que en la propia sentencia, se determina que la cuantía de la base de cotización total, correspondiente al período de 23 de julio de 2.008 hasta 29 octubre del mismo año, asciende a 4.552,15 € (hecho declarado probado número 13º), y dicha cifra representa el aumento que (derivado de la cotización empresarial por parte de las demandadas) deberá producirse en la suma total de las bases de cotización que sirven de base al cálculo de la Base Reguladora; y dividida dicha suma de bases por el número de años (15 años por 14 pagas = 210) determina la base reguladora mensual; y, dando un paso más, si dicha cuantía se traslada a cómputo mensual (4.552,15 dividido por 210) resulta la cifra de 21,67 euros, casi equivalente a aquella en la que mostraron su conformidad las partes en el acto del juicio.

Por otro lado, hemos de recordar la coincidencia de todas las partes del proceso en el acto del juicio en el sentido de aceptar que la responsabilidad empresarial se contrae a la cifra de 21,46 €. Por fin la propia sentencia razona en su fundamento jurídico cuarto que dicha cifra es la adecuada para determinar la responsabilidad empresarial. A la vista de todo ello entiende la Sala que la responsabilidad empresarial debe quedar fijada en 21,46 euros mensuales. Lo que implica la estimación parcial del recurso, y dicha estimación supone la no imposición de las costas a parte alguna.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente, como lo hacemos, el recurso interpuesto por Luis Enrique , Alexander y HIERROS SANTUS SCP, contra la sentencia del Juzgado de lo Social 12 de Barcelona, de fecha 28 de noviembre de 2013 , recaída en autos 1165/2010, seguidos a instancia de Cecilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y contra Luis Enrique , Alexander y HIERROS SANTUS SCP, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y determinamos que la responsabilidad empresarial de Luis Enrique , Alexander y HIERROS SANTUS SCP, de carácter solidario, asciende a 21,46 € mensuales.

La estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos, si los hubiere, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.