Sentencia SOCIAL Nº 973/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 199/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00973/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00973/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
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Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000117
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000199 /2020
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000032 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Mauricio
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJON, AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO, LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº973/2020
En OVIEDO, a veintitrés de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000199/2020, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO SARASUA SERRANO
en nombre y representación de D. Mauricio , contra la sentencia número 275/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000032/2019, seguidos a instancia de D. Mauricio
frente a PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJON y AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Mauricio presentó demanda contra el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJON y el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 275/2019, de fecha veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante D. Mauricio con D.N.I. nº NUM000 , tomó posesión el 15 de febrero de 1989 como funcionario de carrera en la plaza de Arquitecto Técnico del Servicio de Obras Públicas del Ayuntamiento de Gijón, en el Grupo A2 de clasificación.

2º.- El 10 de diciembre de 1996 obtuvo por el procedimiento de concurso de méritos el puesto de Jefe de la Unidad Técnica de Obras, en el mismo Servicio de Obras Públicas y desde 2009 en el Servicio de Patrimonio del Ayuntamiento de Gijón.

3º.- Por resolución de la Presidencia de 8 de mayo de 2013, se acordó convocar para su provisión el puesto de libre nombramiento de 'Jefe de la División de Gestión y Mantenimiento' del Patronato Deportivo Municipal, en los términos detallados en la Relación de Puestos de Trabajo de este Patronato vigente en ese momento aprobada por Acuerdo de Junta de Gobierno de 24 de Enero de 2012, en la que se incluía el puesto de 'Jefe de la División de Gestión y mantenimiento' configurado como de Grupo A1/A2, nivel 24, alta dirección (AD) y como forma de provisión libre nombramiento (LN).

4º.- Tramitada la oportuna convocatoria, D. Mauricio fue nombrado por resolución de la Presidencia de 2 de julio de 2013, para el puesto directivo de Jefe de la División de Gestión y Mantenimiento del Patronato Deportivo Municipal, con efectos a 21 de agosto de ese año, formalizando el pertinente contrato de alta dirección conforme a lo dispuesto en el art. 13.4 del Estatuto Básico del Empleado Público, sobre el personal directivo profesional que sea personal laboral, como es el caso de los puestos de trabajo del Patronato.

En el citado contrato, se hizo constar en su cláusula séptima lo siguiente: SEPTIMA: DURACIÓN. La duración del presente contrato será en tanto se mantenga su designación como Jefe de la División de Gestión y Mantenimiento del Patronato Deportivo Municipal. Cuando el contrato se extinga por decisión del Presidente del Patronato Deportivo Municipal, se comunicará con un preaviso mínimo de tres meses, con el derecho a la indemnización prevista para este tipo de contratos. Igualmente, el contrato de trabajo se extinguirá por voluntad del trabajador con un preaviso mínimo de tres meses, salvo incumplimiento grave de la empresa.

5º.- Por resolución del Concejal Delegado de Administración Pública y Hacienda, de 19 de agosto de 2013, se declaró a D. Mauricio en situación de servicio activo, -con derecho a la reserva de destino en esta Administración Municipal durante el nombramiento como Jefe de División de Gestión de Mantenimiento del Patronato Deportivo Municipal-; e igualmente se resolvió que, cuando finalizase su desempeño en ese puesto directivo de Jefe de División, debería solicitar su reincorporación al Ayuntamiento de Gijón, dentro del mes siguiente a su cese. A D. Mauricio se le otorgó la reserva de puesto de trabajo con fundamento en el artículo 22 del Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de carrera del Ayuntamiento de Gijón, que es un desarrollo de las normas contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público sobre esta materia.

6º.- Mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón, de 17 de julio de 2015, se acordó establecer la estructura organizativa y retributiva de las entidades integrantes del sector público local, entre ellos el Patronato Deportivo, modificándose la Relación de Puestos de Trabajo por acuerdos plenarios de 22 de marzo y de 19 de abril de 2016.

7º.- A los efectos de ajustar la estructura organizativa del Patronato a los citados Acuerdos de Pleno, en cuanto al número de directivos máximo, por Resolución del Patronato de 19 de diciembre de 2018, se dejó sin efecto el contrato de alta dirección. A consecuencia de ello, encontrándose D. Mauricio en servicio activo en la plaza de Arquitecto Técnico, en el puesto singularizado de Jefe de la Unidad Técnica de Obras Públicas, el Patronato nombró, en esa misma Resolución a D. Mauricio con su consentimiento, en comisión de servicios para el mismo puesto de trabajo que venía ocupando de Jefe de la División de Gestión y Mantenimiento con efectos al día siguiente de aquélla Resolución, esto es, el 20 de diciembre de 2018.

8º.- De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 26 del acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes del personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Gijón/Xixón y de las Fundaciones y Patronato Dependientes del mismo: -Art. 26. Nombramientos provisionales.

1.-El órgano competente en materia de gestión de personal podrá nombrar con carácter provisional en comisión de servicios al personal funcionario de carrera o laboral fijo, para la provisión de puestos de trabajo vacantes, en casos de urgente e inaplazable necesidad-.

9º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Mauricio contra el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJÓN y el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Mauricio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Gijón de 25 de octubre de dos mil diecinueve desestimó la demandada formulada por el actor, ejercitando la acción de reclamación de cantidad por importe de 19.008,31 euros, en concepto de indemnización por cese y ausencia de preaviso, y absolvió a las Entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a dicha resolución interpone recurso de Suplicación la representación letrada del trabajador, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que se declare el derecho del actor a percibir la cantidad de 13.435,20 euros, en su defecto, 2.239,20 euros, en concepto de indemnización por falta de preaviso y se condene solidariamente al Ayuntamiento de Gijón y al Patronato Deportivo Municipal de Gijón a su abono.

El recurso ha sido impugnado de contrario por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Gijón para solicitar, previa la confirmación de la sentencia de instancia, su íntegra desestimación.

Segundo.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente la infracción de los Arts. 9 y 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, así como la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral («B.O.E.» 7 julio).

En síntesis se alega que, como quiera que clausula séptima del contrato se pactó vigente la Ley 3/2012, la falta de adaptación durante los cinco años de duración del contrato de alta dirección suscrito por las partes el día 21 de agosto de 2013 determina la aplicación del plazo de preaviso de tres meses fijado en la mencionada cláusula, al mantener el contrato toda su vigencia y exigibilidad, a lo que se adiciona que, en todo caso, debería reconocerse el derecho al preaviso de quince días fijado en la norma legal que cita como infringida.

La DA 8ª de la Ley 3/2012 señala: 'Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato cualquiera que fuese la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

(...) Siete. Aplicación a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales.

Lo dispuesto en el apartado dos; apartado cuatro, número dos, y apartado cinco será de aplicación a los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público autonómico y local.'.

Como recuerda la STSJ-Canarias (Las Palmas) de 30 de abril de 2014 (rec. 74/2014), la citada Disposición contiene unas reglas imperativas, de derecho necesario absoluto inmodificables por las partes, debiendo destacarse: 'Que son mulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos de alta dirección que se opongan a lo establecido en la propia disposición y, Que la misma se aplica a los contratos mercantiles de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor.' Opera en suma la primacía de la Ley en aquellos aspectos que tiene carácter inderogable, inalterable e indisponible, de tal forma que la norma legal, de derecho necesario absoluto penetra en el contrato pactado, integrando y completando su contenido, o dicho de otra manera, se trata de una legislación indisponible, de ius cogens, en materia indemnizatoria, y cuya ratio legis es suprimir la eficacia de cláusulas de blindaje laboral en el sector público, incompatibles con la finalidad de una política legislativa de recortes presupuestarios, que afectó en especial a los económicamente más débiles [ STSJ-Madrid de septiembre de 2014, rec. 271/2014, y STSJ- Andalucía (Granada) de 8 de julio de 2015, rec. 876/2015].

Del juego combinado de las reglas recogidas en la propia Disposición Adicional resulta que el régimen de la misma, es aplicable al contrato suscrito por el recurrente, pues se trata de un funcionario de carrera del Ayuntamiento de Gijón que concertó un contrato de alta dirección para prestar servicios en una entidad integrada en el sector público local y, en consecuencia, a partir de lo expuesto ha de decaer la pretensión principal ante el claro tenor literal de carácter imperativo de la Disposición citada que establece: 'las indemnizaciones por extinción del contrato cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez entrada en vigor', y que, por tanto, ha sido aplicada correctamente por el Juzgador a quo.

Distinta suerte debe seguir la pretensión subsidiaria, pues tal como resulta del séptimo de los ordinales, por resolución del Patronato Deportivo de 19 de septiembre de 2018, comunicada al actor en la misma fecha, se dejó sin efectos el contrato de alta dirección concertado con el recurrente, y aun cuando en la comunicación escrita no se hizo uso literal de la expresión desistimiento a que alude el Art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, lo cierto es que en el motivo no se hace cuestión de que tal fue la causa de finalización del contrato, y en tal supuesto la Disposición cuestionada impone la obligación de indemnizar al trabajador con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

No se puede compartir en tal sentido el criterio del juzgador a quo cuando argumenta que la pérdida del derecho a la indemnización principal conlleva el mismo régimen de pérdida de la indemnización accesoria por falta de preaviso, en primer lugar, por cuanto el apartado Dos.4 de la DA 8ª no hace ninguna salvedad respecto de los funcionarios públicos al regular el preaviso y, tratándose de una norma limitativa de derechos, ha de ser objeto de interpretación estricta y, en segundo lugar, porque el desistimiento, tanto del empresario como del alto cargo, es una forma característica de resolver el contrato sin necesidad de alegar causa, pero la institución comporta la obligación de preavisar a la otra parte.

La figura del preaviso es regulada en los Arts. 10 y 11 del RD. 1382/1985 a los efectos de la libre extinción del contrato por voluntad del alto directivo o por desistimiento de empleador, pudiendo desplegar efectos también en el contrato de duración limitada por lo previsto por la autonomía individual o en aplicación supletoria de la normativa común ( Arts. 10 y 11 del RD. 1382/1985).

Tampoco impide el reconocimiento del derecho la circunstancia de que el actor, acto seguido de su cese recuperara su condición de funcionario en activo y fuera destinado en tal condición a ocupar provisionalmente el nuevo puesto de trabajo de jefe de división de mantenimiento en el Patronato, pues una cosa es que, en razón de ostentar la condición de funcionario de carrera en situación de servicios especiales, tuviera derecho al reingreso en la función pública (que dejó para ser un alto directivo en régimen laboral), y ello determine que no tenga derecho a percibir una indemnización por el cese como alto cargo, y otra distinta que carezca del derecho a ser preavisado con antelación suficiente de aquella decisión.

Advierte en tal sentido la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2015 (rec. 47/2015): '(...) al respecto, si bien se invoca una Sentencia del TSJ de Andalucía en la recurrida, que considera ese tipo de indemnización incluido en el número 3 del apartado Dos, es decir, cuando se establece la tajante afirmación 'no se tendrá derecho a indemnización alguna', la Sala entiende que sí procede. Y ello es así por una interpretación sistemática, pues aunque el número Dos se refiere todo él a 'indemnizaciones por extinción', el precepto 'no se tendrá derecho a indemnización alguna' se sitúa en la norma después de referirse a la indemnización por extinción propiamente dicha, mientras la regulación referida a indemnizar por no haber preavisado se sitúa posteriormente, en el número 4. Por otra parte, la interpretación lógica nos dice que una cosa es la compensación por extinguir el contrato mediante desistimiento del empresario, y otra distinta la que se impone legalmente por no respetar la obligación de preavisar, independiente de la condición de funcionario o empleado público.'.

Consecuentemente, procede, previa la revocación de la resolución de instancia, la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación presentado por la representación letrada de D. Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón, dictada en los autos núm. 32/2019, seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJÓN, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, revocamos aquella resolución en el sentido de declarar que el actor tiene derecho a la indemnización equivalente a quince días de salario por no haber sido preavisado de su cese, condenando de forma solidaria a las Entidades demandadas a abonarle dicha cantidad, que asciende a la suma de 2.239,20 euros. Sin costas.

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.