Sentencia Social Nº 974/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5147/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO SUPLICACIÓN 0005147 /2009JS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, dos de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005147 /2009 interpuesto por Jenaro contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº

004 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jenaro en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado ALCAMPO,S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000129 /2009 sentencia con fecha catorce de Julio de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada, desde el 3 de Febrero de 1.989, ostentando una categoría laboral de profesional y percibiendo, por ello, un salario mensual de 1.355,87, con inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO Que el trabajador realizaba su labor, de ordinario, en los probadores de la sección textil del hipermercado y, entre sus cometidos, se hallaba el de desproveer las prendas de los dispositivos de alarma, a fin de que pudiesen ser probadas por los clientes sin la molestia que aquéllos suponen y a cuyo efecto se hallaba provisto del artefacto preciso para tal tarea.

TERCERO. Que en Noviembre de 2.008, la sección sindical de UGT había denunciado a la dirección empresarial una situación de acoso y trajo vejatorio que, según aducía, venía recibiendo el trabajador por parte de algún superior y frente a lo cual se había advertido la interposición de las acciones procedentes.

CUARTO. Que, ante este hecho, la empresa, con fecha de 2 de Diciembre, comunicó a la sección sindical y al comité de empresa la incoación de un expediente informativo. Procedió, asimismo, a citar al trabajador para el 10 de Diciembre a fin de mantener una entrevista acerca de lo acaecido.

QUINTO.- Que, con fecha de 26 de Diciembre de 2.008, el sindicato aludido denunció ante la Inspección de Trabajo la negativa de la empresa a permitir que dos delegados de personal asistiesen con el trabajador a la entrevista concertada.

SEXTO.- Que, el 27 de Diciembre, la empresa le remite al demandante burofax conteniendo notificación de despido con el siguiente tenor:

A Coruña, 26 de Diciembre de 2.008

Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que la dirección de la empresa ha decidido sancionarle disciplinariamente con el despido, con efectos del día de la fecha, de acuerdo con los siguientes hechos:

Tras detectar una importante falta de mercancía con respecto al 30 de Junio en consolas, por un importe de 5.762,39 € y videojuegos por un importe de 12.099,63 €, en el inventario realizado los días 08 y 09 de Octubre de 2.008 y confirmándose esta tendencia negativa en el inventario realizado el 26 de Noviembre en estas 2 subsecciones, donde se vuelven a detectar pérdidas de 2.048,38 € en consolas y 1.499,69 € en videojuegos, en referencia al stock del anterior inventario, se procede por parte del equipo de seguridad a un seguimiento especial de esta zona de la tienda, detectándose los días 05, 17 y 19 de Diciembre que usted, tras entrar a trabajar en turno de mañana a las 08:00 hs. Aprox., se desplaza por el lineal de videojuegos cogiendo cada día, sin causa que lo justifique, diferentes unidades de estos productos, siendo el artículo cogido el día 19 un mando de consola Wii, e introduciéndolos en todos los casos en el carro de las devoluciones de textil escondiéndolos entre las diferentes prendas, que se le deja en la entrada principal del hipermercado al cierre del día anterior y que usted, dentro de sus funciones habituales, tiene que recoger y llevar hasta probadores, su puesto habitual de trabajo, puesto en el que se dispone de un desacoplador de alarmas, que debe utilizar sólo para quitar las mismas a las prendas que tiene que probar los clientes, y 2 arcos de seguridad que sirven para detectar los artículos que llevan alarma.

Así mismo, también se constata diariamente por el equipo de seguridad que, desde el día 19 de Diciembre y hasta el pasado día 22, bajo la estantería ubicada en probadores hay un mando de la consola Wii con código EAN 045496890018 en su embalaje original.

Como consecuencia de este seguimiento especial, el pasado martes 23 de Diciembre de 2.008, a las 21:25 hs. se le detecta manipulando un artículo en el probador destinado a almacén y en el que se encuentra la estantería antes mencionada, mientras adopta una actitud de vigilancia sobre su entorno, y a continuación lo introduce en el chaleco de su uniforme. Posteriormente se dirige a una zona de la tienda de textil sin motivo aparente y agachado manipula diferentes prendas antes de retornar a su puesto de probadores.

A las 22:00 hs., a la salida de su trabajo, el jefe de seguridad D. Luis Alberto le solicita que le acompañe hasta la oficina de seguridad, donde en presencia del vigilante D. Bruno , le pregunta si lleva algún artículo sin abonar, respondiendo que sí y sacando de su chaleco a continuación y voluntariamente un mando de consola Wii con EAN 045496890018 y 2 pilas que se venden inseparablemente con el mando y que todavía estaban en su precinto original, así mismo, en ese momento, el vigilante Joaquín se desplaza hacia probadores, constatando que el mando que desde el día 19 estaba oculto bajo la estantería ya no está, dirigiéndose a continuación hacia la zona de las prendas anteriormente citadas y que usted había manipulado, encontrándose entre las mismas el embalaje original vacío del artículo intervenido que corresponde al código EAN 045496890018. Constatar finalmente que usted ha manifestado durante la intervención, que este producto ha sido manipulado y escondido en su ropa por usted. Tras la intervención se procede a llamar a la Policía Nacional quien refleja los hechos ocurridos y presentándose a continuación denuncia, por parte del Hipermercado, el día 24 de Diciembre de 2.008 a las 00:16 hs. en Dependencia ODAC Sur y nº de atestado NUM000 .

Estos hechos evidencian un fraude o abuso de confianza y hurto a la empresa, tipificado como falta laboral de carácter MUY GRAVE por el artículo 64.2 del convenio colectivo de grandes almacenes, así como una trasgresión de la buena fe contractual, tipificada como falta MUY GRAVE por el artículo 64.13 del mismo convenio y por el articulo 54 nº 2 letra D del Estatuto de los Trabajadores . Por ello, tratándose de una falta laboral de carácter MUY GRAVE y, de acuerdo con las facultades previstas en el artículo 58 del ETA en el artículo 66 del convenio colectivo, dada la gravedad de los hechos, la Empresa ha decidido imponerle la sanción de despido, quedando despedido desde el día de la fecha'.

SÉPTIMO.- Que el hecho y la autoría de la sustracción del mando de consola, descrito en la carta de despido, responden a la realidad.

OCTAVO.- Que el trabajador inició el 24 de Diciembre del mismo año un periodo de incapacidad temporal sin que exista constancia de que haya sido ya dado de alta.

NOVENO.- Que el demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DÉCIMO.- Que se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con resultado de sin avenencia'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Jenaro contra la entidad ALCAMPO, S.A., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de todos los pedimentos de la demanda declarando PROCEDENTE el despido efectuado al actor con fecha 26 de Diciembre del pasado año, sin que haya lugar, en consecuencia, al abono de indemnización ni salarios de tramitación'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por don Jenaro contra la entidad Alcampo SL y absolvió a la demandada de los pedimentos de la demanda declarando procedente el despido efectuado al actor con fecha de 26 de diciembre de 2008, sin que haya lugar en consecuencia, al abono de indemnización ni salarios de tramitación.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la supresión del HDP 7 del siguiente tenor: 'la autoría de la sustracción del mando de la consola descrito en la carta responden a la realidad'.

2.- En segundo lugar interesa la adición al HDP 2 de una nueva frase con el siguiente tenor: 'Dicho dispositivo alarma y desalarma los productos textiles de la tienda'.

3.- En tercer lugar interesa la adición en el HDP 3 de un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'En las comunicaciones remitidas a la empresa se alega que el trato que venia recibiendo el Sr. Jenaro se agrava con el paso de los días y que pese al conocimiento de la empresa a fecha 19-11-09 no se habían tomado medidas con el fin de solucionar la situación denunciada'.

4.- En cuarto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 6 bis y con el siguiente tenor literal:'El día 23 de diciembre alrededor de las 22,45 horas, los agentes de policía actuantes y requeridos por Alcampo, al proceder a la identificación y cacheo de D Jenaro , ocupan e intervienen un mando de videoconsola Wi y dos pilas LRG-AA'

5.- En último lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 6 bis dos del siguiente tenor literal:'En fecha 23-12-08, a la finalización de su jornada de trabajo, a las 22,00 horas y cuando portaba un mando que había encontrado, Jenaro , es requerido para entregar dicha mercancía e ir a la oficina de seguridad, en donde tras llamar a la policía, se le ofreció firmar una baja voluntaria'.

Por lo que respecta a la modificación interesada decir, con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que se refiere a la supresión interesada del HDP 7 de la sentencia de instancia, la cual tiene su apoyatura procesal en la documental obrante en autos, el documento nº 1 y el nº 17 de los aportados por la demandada, a saber carta de despido y acta de intervención de objetos realizados por la policía; la misma estima la sala que no puede prosperar al no desprenderse de los documentos invocados el error del juzgador de instancia; que por otro lado la sala entiende que la redacción del citado HDP cuya supresión se pretende no puede estimarse predeterminante del fallo, sino que lo único que se recoge en el citado hecho es que existió una sustracción y que el autor del la misma fue el actor, que es en definitiva lo que se le imputa en la carta de despido; no siendo lícito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente, salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la adición interesada al HDP 2 a fin de dejar constancia en el relato fáctico que el dispositivo alarma y desalarma los productos textiles de la tienda; y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 59 de los autos; la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a la parte dispositiva de la sentencia, y se estima innecesario y reiterativo, puesto que ya consta en el HDP 2 que el actor se hallaba provisto de un artefacto que le permite desproveer a las prendas de los dispositivos de alarma.

En cuanto a la adición interesada en el HDP 3 de un nuevo párrafo en el que se haga constar las comunicaciones remitidas a la empresa en las que se alega que el trato que venia realizando el Sr. Jenaro se agrava con el paso de los días y que pese al conocimiento de la empresa no se habían tomado medidas con el fin de solucionar la situación denunciada. la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 5 y 6 de los aportados por la actora; la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, por cuanto que lo que pretende la recurrente es sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente y además ya consta en el HDP 3 y 4 del relato fáctico que se había denunciado a la dirección empresarial una situación de acoso y trato vejatorio que venia recibiendo el trabajador, teniendo para ello en cuenta el documento invocado de contrario.

Por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP con el ordinal 6 bis, y que tiene su apoyo en la hoja nº 8 del documento nº 17)la misma estima la sala que no puede prosperar, pues se apoya en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es lícito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Finalmente por lo que se refiere a la adición del HDP 6 bis dos, la misma carece de apoyatura en documental o pericia obrante en autos, por lo que ha de decaer.

TERCERO.- La parte actora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del articulo 55.5 del ETT, así como infracción por aplicación indebida del articulo 54.2 d) y 55.4 del ET e inaplicación del Art. 58.1 del ET , en relación con el articulo 3.1 del Código Civil , alegando en primer lugar que existe una conducta empresarial merecedora de que el despido sea declarado nulo, por cuanto que a principio de noviembre el actor denuncia que sufre acoso por sus inmediato superior y que si no se ataja denunciara, lo reitera a mediados de mes y al mes siguiente es despedido.

En segundo lugar alega que en todo caso ninguna de las conductas relacionadas por el nº 2 del Art. 54 del ET opera automáticamente como causa de despido, sino que ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa y así en el caso que nos ocupa los hechos en que la empresa pretendió valerse para fundamentar el despido del actor no han sido constatados del modo en que debieran serlo; y en todo caso y de entenderse cometidos los hechos debe aplicarse la teoría gradualista y adoptar la decisión atendiendo a las circunstancias concurrentes individualizando el examen de la conducta para aplicar la sanción de una forma proporcional y adecuada al hecho.

La garantía de indemnidad supone, recordemos, que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no puede seguirle consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. La denominada garantía de indemnidad se identifica implica, así y en definitiva, la prohibición de medidas de retorsión en respuesta al planteamiento de un litigio. Trasladado dicho criterio al marco contractual laboral supone que el trabajador no puede ser sancionado, despedido o perjudicado de otro modo en sus intereses profesionales como respuesta al ejercicio de acciones judiciales contra la empresa (en tal sentido v., entre otras muchas STS 7/93, 14/03 o 38/05 ). La aplicación de dicho instituto jurídico requerirá por ello la concurrencia de tres elementos, a saber, la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, la existencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador y, en tercer y último lugar, que se acredite una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente podrá calificarse de represalia cuando exista esa relación causal o acción-reacción. Ahora bien, siendo cierta la especial dificultad probatoria de dicha relación puesto que el móvil represivo suele encubrirse tras pretextos o excusas que aparentemente legitiman la decisión de la empresa o en el contexto de decisiones discrecionales que, en principio, no requieren justificación, tales dificultades se suelen salvar mediante la aplicación de mecanismos de facilitación de la prueba. Así lo ha podido expresar el propio Tribunal Constitucional señalando que 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental'. Se trata, en definitiva, de un desplazamiento al demandado del denominado onus probandi o carga de la prueba de forma que no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prua diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, 'sino la razonabilidad y proporcionalidad de al medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'. (v.entre otras muchas SSTC 38/1981; 94/1984; 47/1985; 114/1989; 21/1992, 7/1993; 90/1997; 266/1993; 87/1998; 140/1999; 101/1999; 84/2002; 87/2004 Y 38/2005 ).

La aplicación de dicha doctrina nos ha de llevar, entendemos, a la confirmación de la resolución judicial recurrida. Y ello por cuanto, que de los hechos declarados probados tercero y quinto, así como de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se deduce y se analiza por el juzgador de instancia la denuncia realizada por el sindicato UGT el día 19 de noviembre, denuncia de la cual se derivo el inicio por la empresa de un expediente informativo, o sea que ante una denuncia concreta la empresa inicia un expediente informativo al objeto de averiguar que fue lo que paso y una vez conocidos los mismos valorarlos y determinar si son o no constitutivos de acoso y estando en tramitación el expediente informativo se constatan los hechos que determinan su despido, a saber la constatación de la sustracción por el actor de un mando Wi y unas pilas, sin que conste exista relación alguna de causalidad entre la sustracción y la denuncia. Y Así de la prueba practicada se deduce que el actor a medio de su sección sindical denuncio una actitud de hostigamiento verbal por parte de sus superiores inmediatos, pero la empresa lejos de desoír las quejas que se le transmiten realiza actuaciones tendentes a determinar lo que sucede e inicia expediente informativo y además la inicial negativa a que asistan dos delegados de personal a la entrevista del actor no puede considerarse un comportamiento de gravedad para afirmar que la demandada refrende la actitud de hostigamiento al trabajador; y además en todo caso la decisión extintiva empresarial se justifica en motivos absolutamente ajenos a esta circunstancia y que de revelarse ciertos, habrán de tener por su gravedad plena virtualidad extintiva, por lo que la sala estima, al igual que el juzgador de instancia que en génesis del motivo del despido no puede hallarse rastro alguno de vulneración de derechos fundamentales, por lo que la pretensión de nulidad no puede prosperar y con ello no se aprecia por la sala infracción alguna del articulo 55.5 del ET que se denuncia como infringido. No podemos por todo ello sino descartar la infracción de los preceptos legales alegados por la recurrente en primer lugar y confirmar la resolución impugnada en ese particular.

Por lo que se refiere a la denuncia de aplicación indebida del Art. 54.2 d) y 55.4 del ET e inaplicación del Art. 58.1 del ET en relación con el Art. 3.1 del Código Civil . Cabe decir partiendo de que los hechos imputados en la carta 'que consisten esencialmente en que como consecuencia de un seguimiento especial tras detectar una importante falta de mercancía en consolas y videojuegos en referencia al stock del anterior inventario en esa zona de la tienda se detecto que los días, 5, 17 y 19 al entrar a trabajar el actor en turno de mañana se desplaza por el lineal de videojuegos, cogiendo cada día sin causa que lo justifique, diferentes unidades de estos productos, siendo el articulo cogido el día 19 un mando de consola Wi e introduciéndolo en el carro de las devoluciones de textil, escondiéndolos entre las diferentes prendas, y se constata por el equipo de seguridad que desde el día 19 de diciembre y hasta el día 22, bajo la estantería ubicada en probadores hay un mando de la consola Wi en su embalaje original y como consecuencia de este seguimiento especial el día 23 de diciembre a las 21, 25 horas se le detecta al actor manipulando un articulo en el probador destinado a almacén y a continuación lo introduce en el chaleco del uniforme, luego se dirige a la zona de textil y agachado manipula diferentes prendas antes de retornar a su puesto en probadores; a las 22,00 horas a la salida de su trabajo, el jefe de seguridad le solicita que le acompañe hasta la oficina de seguridad, donde en presencia del vigilante de seguridad le pregunta sui lleva algún artículo sin abonar, respondiendo que si y sacando de su chaleco voluntariamente un mando de consola wi y 2 pilas y el vigilante se dirige hacia probadores constando que el mando que desde el día 19 había estado oculto la bajo la estantería ya no esta, dirigiéndose hacia la zona de prendas encontrándose entre las mismas el embalaje vacío, tras lo cual se llamo a la policía nacional que refleja los hechos ocurridos y presenta denuncia por parte del hipermercado el día 24 de diciembre...'. Por la que se imputa al trabajador demandante un fraude y abuso de confianza y hurto a la empresa tipificado como falta laboral de carácter muy grave por al articulo 64.2 del convenio colectivo de grandes almacenes, así como la trasgresión de la buena fe contractual, tipificada como falta muy grave por l Art. 64.13 del mismo convenio y por el Art. 54nº 2 letra d) del ET ; resultando probada la comisión de la falta muy grave imputada al actor en la carta de despido que justifica la sanción impuesta, por lo que el despido es procedente .

En consecuencia, deberá confirmarse la sentencia, al ser acreditados los hechos alegados en la carta( Art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores ) tipificados, tanto en el ordenamiento laboral común como en el convenio colectivo de grandes almacenes, como constitutivos de falta muy grave, sancionados con el despido, sin que quepa duda alguna de que la conducta del trabajador es transgresora de la buena fe y confianza mínima exigibles, y por tanto grave y culpable cualquiera que fuera el importe de los productos que se han hurtado y con independencia de que hayan sido devueltos o requisados por la empresa.

Es decir, ha quedado probado que el trabajador se apropió de objetos propiedad de la empresa.

Sumamos razones para desestimar el recurso: la gravedad y culpabilidad del incumplimiento contractual de la conducta imputada al trabajador.

El contrato de trabajo se apoya esencialmente en la confianza mutua entre las partes, de modo que la infidelidad del trabajador en el manejo de los bienes de la empresa constituye ordinariamente causa de despido procedente. En materia de sustracciones o apropiaciones indebidas no es de aplicación la teoría gradualista, y no cabe apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado, porque la esencia de la trasgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral( SSTS 9-12-87 RJ 8867; 22-11-89, RJ 8230 ). Este criterio puede extenderse a todas aquellas conductas ilícitas del trabajador que se realizan con ánimo de lucro en perjuicio de la empresa, de sus clientes o de los compañeros de trabajo.

En estos supuestos la pérdida de la confianza empresarial por la grave ruptura de la buena fe justifica la extinción del contrato.

Así, es causa de despido:

a. La apropiación dineraria sin importar la cuantía de lo apropiado, bastando incluso con la mera tentativa, puesto que tal conducta rompe inexorablemente la confianza precisa que debe existir entre las partes del contrato( SSTS 13-3-91, RJ 1852; 25-4-91, RJ 5230; STSJ Extremadura 22-5-97, AS 1388; STSJ Sta. Cruz de Tenerife 24-4-00, AS 5379; STSJ Galicia 3-11-00, AS 5745; STSJ Cantabria 11-12-00, AS 648/01; SSTSJ Granada 14-2-01, AS 2186; 8-5-01, AS 2555 ).

b. La apropiación de materiales o productos, siendo irrelevante la cuantía( STS 17-9-90, RJ 7014; SSTSJ Galicia 22-1-00, AS 59; 13-7-00 , AS 1962; STSJ La Rioja 11-1-00, AS 641; STSJ Málaga 14-4-00, AS 921; STSJ Castilla-La Mancha 13-4-00, AS 2027; SSTSJC.Valenciana 14-1-00, AS 2175; 7-3-01, AS 3342; STSJ Sevilla 9-3-01, AS 2788; STSJ Asturias 19-10-01, AS 3767).

c. No existe motivo de despido cuando el material apropiado por el trabajador carezca de todo valor. Así cuando no se ha inferido ningún perjuicio patrimonial para la empresa, tratándose el material presuntamente sustraído de algo que en definitiva iba a terminar en el contenedor de residuos, teniendo también en cuenta que no hubo una mala fe o encubrimiento por parte del trabajador, ya que dicha acción la llevó a cabo sin ningún tipo de ocultación, delante de todos los compañeros que estaban en el taller aquel día y pensando que tenía el permiso de la empresa (STSJ Cataluña 19-5-06, AS 3392).

Reiteramos que el actor, que trabajaba por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Alcampo SA, con antigüedad reconocida desde el día 3 de febrero de 1989, prestando sus servicios con categoría de profesional, y que no constan antecedentes por sanción, circunstancia que como hemos expuesto anteriormente no exime de considerar a los hechos acreditados como constitutivos de una trasgresión de la buena fe contractual, en tanto que se produjo por parte del trabajador una apropiación de objetos pertenecientes a la empresa, donde prestaba sus servicios que, independientemente del valor que tuvieran, sólo puede llevar a la conclusión de que dicha conducta es absolutamente contraria a los deberes del trabajador pues se dan todos los requisitos para entender que la conducta imputada al trabajador rompe con los principios de buena fe y confianza que han de regir en las relaciones laborales. Y es por este motivo por lo que la sanción es plenamente adecuada a la sanción impuesta, y como indica la Sentencia de instancia, en base a los hechos acaecidos no cabe otra declaración que la de procedencia del despido.

No cabe, como argumenta el recurrente, aplicar la teoría gradualista al caso, pues como reseñamos es numerosa la doctrina judicial en la que se establece que la gravedad del hurto es constitutiva por sí misma de despido disciplinario, no admitiéndose por tanto graduación en la sanción( SSTSJ Madrid de 28 de junio de 2005, JUR 2005/186300, de 13 de octubre de 2004, JUR 2004/300061, Cataluña de 28 de mayo de 1999, AS 1999/2563, SSTS de 9 de junio de 1984, RJ 1984/3309, y de 29 de noviembre de 1985, RJ 1985/5886 ).

La consecuencia es la confirmación de la Sentencia recurrida, cuyos argumentos hace suyos esta Sala y la desestimación del recurso de suplicación formulada por la parte actora.

Por lo expuesto

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jenaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña en fecha 14 de julio de 2009 en los autos nº 129/09 sobre despido, seguidos a instancia del actor frente a la empresa Alcampo SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.