Sentencia Social Nº 974/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1835/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2012/0007867

Procedimiento Recurso de Suplicación 1835/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Despidos / Ceses en general 944/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 974/13-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1835/2013, formalizado por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de SOCIEDAD ESTATAL PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, contra la sentencia de fecha 19/04/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 944/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Eulalio frente a SOCIEDAD ESTATAL PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante, don Eulalio , mayor de edad, cuyos datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos. El demandante ha prestado servicios para la demandada con una antigüedad reconocida desde el día 9 octubre 1972, y la trayectoria en el grupo INI-SEPI se detalla en el hecho primero de la demanda que ha sido reconocido por la parte demandada.

Así se debe reseñar las siguientes circunstancias:1°.- El 9 octubre 1972 celebra contrato de trabajo de carácter ordinario para prestar servicios con la categoría profesional de 'ingeniero' con la entidad Ingeniería Española, sociedad anónima, AUXIESA que pertenece al grupo INI, con la retribución que consta en el citado hecho de la demanda.

2°.- La empresa inicial que contrata al actor cambia su denominación social por Empresa Nacional de Ingeniería y Tecnología SA (INITEC). En esta empresa causa baja el demandante fecha 26 mayo de 1991, y se incorpora a Instituto Nacional de Industria (INI).

3°.- Con fecha 27 mayo de 1991 se incorpora a la empresa INSTITUTO Nacional de Industria (INI), que es la cabecera del grupo INI, y también se celebra contrato de trabajo ordinario para la prestación de servicios con la categoría de titulado superior T-7, y ostenta el puesto de Jefe Gabinete Técnico de la Dirección Adjunta, para los sectores Eléctrico y de Transporte Aéreo.

4°.- Con fecha 11 octubre 1992, y de forma ininterrumpida se le transfiere a la empresa TENEO, SA, perteneciente al grupo de empresas INI; en esta ocasión se suscribe un anexo al contrato de trabajo que se celebró el 27 mayo 1991, y en el que se mantiene el puesto ya descrito, y se hace constar que es un supuesto de sucesión de empresas (estipulación tercera); se mantiene la antigüedad desde el 9 octubre 1972.

5°.- En noviembre de 1993 se designa por la Comisión ejecutiva de TENEO, SA al demandante como Subdirector Adjunto al Presidente para el Sectores eléctrico y Transporte Aéreo; se hace constar que no implica modificación alguna de las condiciones contractuales que tenía establecidas.

6°.- En agosto de 1996, el demandante es transferido a SOCIEDAD ESTATAL de PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI); esta sociedad había absorbido los activos y pasivos de la anterior empresa, habiéndose disuelta la anterior, y tales circunstancias se reflejan en una comunicación de 2 septiembre 1996 (se califica la nueva situación, como supuesto subrogatorio del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ).

7°.- Con fecha 31 octubre 1997 se comunica el demandante que es designado como Director del Gabinete de Presidencia, con el siguiente contenido: 'el citado nombramiento no supone ninguna modificación en las condiciones contractuales que figuran detalladas en el contrato de trabajo que, por el mecanismo de subrogación empresarial, mantiene con esta sociedad'.

8°.- En octubre del año 2000 el demandante fue designado para ocupar el puesto de Director Adjunto al Presidente, y en la comunicación correspondiente se contiene que las condiciones laborales no se ven alteradas al producirse la designación por el mecanismo de subrogación empresarial (con igual texto que la anterior).

9°.- Con fecha 18 abril 2002 el demandante es designado como Director de Administración y Recursos de SEPI, subrayando que este nombramiento no supone modificación en las condiciones contractuales...por el mecanismo de subrogación empresarial que mantiene con la empresa.

Desde esa fecha hasta la comunicación de 29 junio 2012 y con efectos el día 30 de ese mismo mes en el que se afirma por la demandada que se desiste de la relación laboral, se han desarrollado las mismas funciones.

SEGUNDO.- El salario último establecido a raíz de la designación del año 2002, fue de 123.207,48 euros, más la antigüedad (543,34 euros) y la retribución variable que era de 22.342,53 euros, lo que da un importe total salarial de 146.093,35 euros (de acuerdo ambas partes, en este salario y en los que en demanda se especifica en cada puesto de trabajo ocupado).

TERCERO.- Con fecha 12 junio 2012 se comunica que de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional octava del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y en el Real Decreto 451/2012 de 5 marzo, que regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos del sector público empresarial y otras entidades '... tiene usted la condición de directivo en los términos previstos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 451/2012 , siendo la relación contractual que mantiene con esta entidad de alta dirección'.

En dicha comunicación se añade 'consecuentemente, en cumplimiento de lo ordenado en las normas indicadas, se le da traslado del escrito que se acompaña de adaptación al nuevo marco legal de su relación contractual con la entidad SEPI a los efectos oportunos desde el día de hoy'

Junto a esta comunicación se acompaña un contrato de trabajo que se denomina de alta dirección y en el que se establece unas retribuciones inferiores a las que el demandante venía percibiendo y que coinciden con lo que se refleja en el hecho segundo de la demanda (120.000 euros), estando de acuerdo en esos datos ambas partes, y se tiene por reproducido.

El demandante no ha firmado 'de acuerdo' con lo comunicado ni con el cambio de contrato que la demandada manifiesta que se ha efectuado con fecha 12 junio 2012.

CUARTO.- Con fecha 29 junio 2012, y efectos el día siguiente la demandada comunica mediante carta la resolución de la relación laboral con el siguiente texto: 'Mediante la presente carta, le comunico que al amparo de la disposición adicional octava del Real decreto-Ley 3/2012, 10 febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, procederemos a resolver por la vía del desistimiento la relación laboral contemplado en el contrato de trabajo suscrito entre usted y SEPI.

Se le comunica que cesará en la prestación de sus servicios con fecha 30 junio 2012.

Ponemos a su disposición la cantidad de 45.030 euros correspondiente a la indemnización legal que le corresponde, mediante la entrega en este acto de cheque nominativo... por dicho importe.

Se acompaña a la presente carta propuesta de finiquito, por importe de 7.005 euros lo que liquida las cantidades que se le adeudan hasta la fecha de extinción de su contrato por desistimiento, quedando a su disposición.... No se ha podido efectuar el correspondiente preaviso, por lo que se han incluido los días de preaviso incumplidos en la liquidación.

Por último, le solicitamos devuelva a la empresa con la mayor brevedad posible cualesquiera documentos o materiales de la misma o relativos a los negocios de ésta que pudieran estar en su posesión o bajo su control...' (documento número uno que acompaña a la demanda).

QUINTO.- Los certificados que acompaña la parte actora a cada cambio de sociedad, y de puesto de trabajo, contiene expresamente que se efectúa como mecanismo sucesorio (en TENEO, se disuelve la Sociedad y es absorbida por el INI), y que se mantienen las mismas condiciones contractuales que tenia inicialmente; de otra forma se expresa, 'el nombramiento no supone modificación en las condiciones contractuales que figuran detalladas en el anexo a] contrato...' (nos remitimos a las citadas certificaciones, anexos de contratos etc, doc. n° 1 al 12 de la parte actora, reconocido por la demandada).

SEXTO.- El ultimo nombramiento, de Director de Administración y Recursos de la SEPI. efectuado por el Vicepresidente de la SEPI, en fecha 18 de abril de 2002, se contiene en e] anexo que el nombramiento no supone 'ninguna modificación en las condiciones contractuales que figuran detalladas en su contrato de trabajo'.

SÉPTIMO.- La demandada ha otorgado al actor los siguientes poderes generales: a) pode' formalizado en escritura pública de fecha 25 octubre 2001 el que se le confieren facultades con carácter solidario con otros apoderados respecto de materia relativas a la representación de la compañía en juzgados y tribunales y para la asistencia a juntas generales de las compañías participadas. También se le confieren facultades solidarias para ejecutar y cumplir los acuerdos del Consejo de Administración. Otras facultades que constan tienen carácter mancomunado con dos o tres apoderados más.

b) en fecha 9 mayo 2002 mediante poder formalizado en escritura pública se confieren facultades con carácter solidario con otros apoderados respecto de materia relativas a distintos aspectos del giro y tráfico de la empresa, con exclusión de facultades con contenido económico. como comprar, vender, permutar, etc., bienes de la compañía y abrir, utilizar, gestionar, liquidar y cancelar cuentas bancarias, para lo cual los poderes conferidos son de carácter mancomunados con otro de los varios apoderados.

c) de fecha 12 mayo 2004 mediante poder formalizado en escritura pública se le confieren facultades con carácter solidario con otros apoderados respecto en materia relativas a personal. representación ante las Administraciones Públicas y otros; representación ante los tribunales: representación de SEPI en Juntas Generales de sociedades participadas y ejecución de acuerdos del Consejo de Administración; el resto de facultades de contenido económico sólo pueden ser desarrolladas de forma mancomunada con otros apoderados.

OCTAVO.- El demandante ha pertenecido al Comité de Dirección de SEPI desde 1998. compuesto por 10 personas, y desde que el demandante es director de administración y recursos formaba parte de ese comité de dirección; el citado Comité de Dirección actuaba como órgano colegiado establecía las pautas de actuación de cada uno de los integrantes.

El demandante para realizar el cometido de Administración y Recursos humanos necesitaba 1a firma de otro directivo; y las decisiones eran revisadas y sometidas a los órganos de dirección Otros puestos, en principio inferiores también tenían poder de representación de las empresa participadas y de la SEPI (testifical).

La demandada está representada por el Presidente, vicepresidentes, consejo de administración) secretarios del consejo.

El demandante y testigos emitían informes frente a las empresas que eran las que actuaban frente a terceros.

NOVENO.- El demandante no ha sido representante de los trabajadores ni sindical, ni lo fue en el año anterior al despido.

DÉCIMO: Se presento la preceptiva reclamación previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Eulalio frente a la empresa demandada SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, debo declarar y declaro el despido improcedente con fecha efectos de 30 de junio de 2012, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del citado trabajador demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 502.944,49 euros, descontando la cantidad ya percibida por el actor en la comunicación del despido. En el supuesto de que la demandada opte por la readmisión, deberá abonar al demandante los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la efectiva readmisión.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SOCIEDAD ESTATAL PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/09/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/11/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la Abogacía del Estado articulando en primer lugar un motivo fáctico -por el 193 b) de la L.R.J.S.- en el que propone que los apartados b) y c) del hecho probado séptimo tengan la siguiente redacción:

«b) En fecha 9 de mayo de 2002 mediante poder formalizado en escritura pública se confieren al demandante las siguientes facultades:

A.- Con carácter solidario las facultades números 1, 2, 4, 14, 15, 16 y 17 descritas en la escritura pública, que se dan por reproducidas y entre las que destacan:

1ª.- Ostentar la representación de la Sociedad y usar la firma social en cuantos actos, negocios y contratos tenga interés o sea parte la sociedad, en la forma prevista en la atribución de facultades.

2ª.- Planificar, organizar, dirigir y controlar la marcha de la Sociedad y de todas sus actividades, centros de trabajo e instalaciones.

4.- Contratar, trasladar, sancionar, suspender y despedir empleados, tengan o no la consideración de directivos; determinar las retribuciones, sueldos y demás emolumentos a cualquier empleado de la sociedad; conceder indemnizaciones por despido y, en general, resolver todas las cuestiones relativas al personal de la sociedad. Nombrar y revocar mandatarios y agentes.

14ª, 15ª y 16ª.- Facultades de representación de SEPI ante terceros.

17ª.- Ejecutar y dar cumplimiento a los acuerdos del consejo de administración o de cualesquiera otros órganos de la sociedad.

B.- Con carácter mancomunado, con alguno otro de los apoderados en la escritura pública, las facultades de contenido económico descritas en los números 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13, que se dan por íntegramente reproducidas, debiéndose destacar que estaba facultado el actor, en unión del presidente de la entidad (D. Onesimo ) o de uno de sus vicepresidentes (D. Ricardo o D. Samuel ) para el ejercicio de la facultad 38, consistente en :

'Comprar, vender, permutar, sustituir, ceder, gravar y, por cualquier título, adquirir y enajenar toda clase de bienes, con excepción de los inmuebles y participaciones sociales...'

c) En fecha 12 de mayo de 2004 mediante poder formalizado en escritura pública se confieren al demandante las siguientes facultades:

A.- Con carácter solidario las facultades números 3, 13, 14, 15 y 16 descritas en la escritura pública, que se dan por reproducidas y entre las que destacan:

3ª.- Contratar, modificar contratos, trasladar, sancionar, suspender y despedir empleados, tengan o no la consideración de directivos; determinar las retribuciones, sueldos y demás emolumentos a cualquier empleado de la Sociedad; reconocer indemnizaciones por despido y, en general, resolver todas las cuestiones relativas al personal de la Sociedad. Nombrar y revocar mandatarios y agentes.

13ª.- Representación ante las Administraciones públicas y otros. 14a.- Representación ante Tribunales.

15ª.- Representación de SEPI en juntas Generales de sociedades participadas.

16ª.- Ejecución de acuerdos del Consejo de Administración.

B.- Con carácter mancomunado, con alguno otro de los apoderados en la escritura pública, las facultades de contenido económico descritas en los números 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1 y, 12 , que se dan por íntegramente reproducidas.»

Lo que ha de estimarse por constar así en los propios documentos públicos que se citan y asume el propio Juez, documentos que hay que considerar incorporados íntegramente al factumde la sentencia y que puede examinar directamente el Tribunal para formarse su convicción, figurando los nombres del presidente y vicepresidente del SEPI en los documentos nº 15 y 16 del ramo de prueba de la demandada.

SEGUNDO:En un segundo motivo y también por el 193 b) de la L.R.J.S. se solicita la supresión de los dos primeros párrafos del hecho probado octavo y su sustitución por los tres nuevos del siguiente tenor:

«El demandante ha pertenecido al Comité de Dirección de SEPI desde 1998. El Comité de Dirección de SEPI es el órgano ejecutivo de la entidad de derecho público, al que el consejo de administración delega determinadas operaciones contenidas en Las Normas Reguladoras de las Relaciones de SEPI con sus Empresas. El presidente de SEPI nombra a los miembros del Comité de Dirección, de lo que es informado el consejo de administración.

El Comité de Dirección de SEPI es el órgano competente de la entidad pública para autorizar a sus empresas los principales actos y operaciones del denominado POA/PM (Programa Operativo Anual y Plan a Medio Plazo) en el que se recogen los objetivos, estrategias y programas de cada empresa de la entidad pública SEPI.

El demandante para realizar el cometido de Administración y Recursos no necesitaba la firma de ningún otro directivo, sin perjuicio de responder ante los órganos rectores de la entidad (Presidente y consejo de administración)».

El motivo se estima en cuanto lo basa la documental que se cita (documentos nº 19 y 20 de la prueba del demandado y documento nº 41 de la prueba del actor) respecto a la naturaleza, composición y funciones del Comité de Dirección de SEPI extremo en el que en realidad se propone una redacción más pormenorizada que la que consta en el párrafo primero del hecho probado octavo, cuyo contenido no contrasta con el que se propone.

La discrepancia está en el párrafo segundo que debe suprimirse porque entra en contradicción con lo establecido en el hecho séptimo, y el carácter solidario de las facultades enumeradas, la necesidad que se establece respecto al cometido del actor, por lo que hay que estar en efecto al contenido del hecho séptimo.

TERCERO:En un tercer motivo, por idéntico cauce procesal, se solicita la adición al hecho probado quinto de lo siguiente:

«Desde que el actor fuera nombrado Jefe del Gabinete Técnico de la Dirección Adjunta para los Sectores Eléctrico y de Transporte Aéreo, con fecha de efectos 27 de mayo de 1991, comenzó a cobrar el Complemento Directivo, que no dejaría de percibir hasta el final de su relación laboral. En aquél momento el complemento directivo estipulado fue por importe de 3.766.674 ptas, cuantía casi equivalentes al salario base (2.366.350 ptas) más el complemento de cualificación (1.616.976 ptas) que tenía derecho a obrar en la su relación laboral con la categoría de Titulado Superior T7

Todos los cargos ocupados por el actor desde ese momento, primero en el INI y después en TENEO y en SEPI, dependían directamente del presidente de la entidad».

Se acepta la adición por desprenderse así de los documentos nº 6 y 19 bis a 41 de la parte actora -contrato de trabajo y anexo y nóminas- y 5 y 12 a 16 de la demandada en que figuran los organigramas del INI, TENEO y SEPI.

CUARTO:Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción del art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 , los art. 3 y 4 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo , y 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , así como órdenes del Ministerio de Hacienda.

Plantea la Abogacía del Estado las dos cuestiones con las que discrepa de la sentencia: 1º) entiende que es posible considerar que el actor es alto directivo, atendidos los cometidos funcionales encomendados, aunque se haya suscrito formalmente un contrato laboral ordinario al existir un concepto específico de alta dirección en el sector público; y 2º) entiende que el Real Decreto 451/2012 no vulneró el principio de jerarquía normativa ni incurrió en 'ultra vires' alguno al regular un concepto de relación laboral especial de alta dirección para el sector público.

Debemos partir al efecto de la circunstancia de que la ley laboral ( Estatuto de los Trabajadores) no contiene una definición de personal de alta dirección. Se limita en su artículo 2 a considerarla como relación laboral especial estableciendo su cota -la cota de laboralidad- en relación con el art. 1.3.c ), «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo». Se puede entender que parte de un concepto quasideterminado (alta dirección) pero lo cierto es que el único calificativo que contiene la noción 'alta' admite en principio una graduación flexible respecto a la cota inferior -la que lo separa del trabajador común-. Es la norma reglamentaria la que desarrolla todas las particularidades de esta relación laboral especial, acotando su campo de aplicación a «los trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad». La dificultad de una aplicación rigorista de esta concepto en la Administración pública ya la puso de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 02/04/01 . Pero no es esta la cuestión nuclear del litigio. Es manifiesto que un Decreto puede modificar a otro posterior, sin infringir jerarquía normativa alguna, y que el único límite sería el que imponga la desnaturalización del concepto indeterminado legal, de alta dirección, que exige o admite modulación en el ámbito de la administración pública, precisamente por la particularidad que supone fijar en la misma los conceptos, a su vez indeterminados, de la definición reglamentaria, como son los de titularidad y objetivos generales.

No debe olvidarse además que el concepto de relación laboral especial es abierto ( art. 2.1.i) del Estatuto de los Trabajadores ) y la ley puede tanto declarar un tipo de trabajo como especial, con regulación distinta al común, como alterar el catálogo de relaciones especiales, cambiando su regulación. Por lo que aquí importa el legislador ha decidido alterar la regulación de la relación laboral especial de alta dirección en el sector público. Y lo ha hecho por tres vías: 1ª) el Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, ha establecido la relación laboral especial de 'personal directivo profesional' al establecer en su artículo 13 que «El Gobierno y los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer en desarrollo de este Estatuto el régimen específico del personal directivo, así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros con los siguientes principios...». Se indica entre estos principios que «es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración» y que «cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial», o sea, que se extiende la regulación del personal de alta dirección -hay que entender con las especialidades que se indican en el precepto- a esta nueva relación laboral especial, que se define combinando un criterio material -«desarrollo de funciones directivas profesionales»- y otro formal - «definición específica en cada administración»-. 2º) La Disposición Adicional del Real Decreto Ley 3/2012 cambió la regulación de los contratos de alta dirección del sector público estatal -entidades previstas en el art. 2.1 de la Ley 47/2003 - fijando la exclusiva indemnización «no superior a siete días por año de servicio, con un máximo de seis mensualidades» en caso de desistimiento, independientemente de la fecha del contrato, estableciendo la aplicación a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor. Es obvio que esto supone establecer un régimen jurídico distinto en la relación laboral de alta dirección, en función de que se trate del sector público o del sector privado. Y hay que deducir que el personal directivo profesional está afectado por esta norma en cuanto que al mismo se aplica la regulación del personal de alta dirección. 3º) El Real Decreto 451/2012 modifica el Real Decreto 1382/85 añadiendo un apartado 4 al art. 1 del Real Decreto 1382/85 del siguiente tenor:

«4.- El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2010, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades que no estén vinculadas por una relación mercantil...»

En este Real Decreto se efectúa una regulación de lo que el EBEP considera personal directivo profesional usando la previsión que establece el art. 13 de tal norma, que autoriza al Gobierno a desarrollar el régimen específico de este personal. El Real Decreto, en su artículo 1º, indica el ámbito personal de esta relación distinguiendo: a) máximo responsable: el presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración, o en su defecto el director general o equivalente y en las sociedades estatales si no se confía la administración el máximo responsable es el administrador; y b) directivos: «son quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos de gobierno o administración o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanados del máximo responsable... cuando las funciones de presidente y director general o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del presidente o del director general o equivalente». O sea, el directivo del sector público se caracteriza por ejercitar funciones separadas con autonomía y responsabilidad formando parte del consejo de administración de los órganos superiores de gobierno o administración o bajo su dependencia o la del máximo responsable.

Así las cosas tenemos: 1º que el actor pertenece al Comité de Dirección de SEPI desde 1998 (hecho probado octavo). 2º) Que ejercita funciones separadas como Director de Administración y Recursos del SEPI con autonomía y responsabilidad, como son, conforme al poder de 12/05/04, entre otras, las coherentes con toda la materia de personal «contratos, modificar contratos, trasladar, sancionar, suspender y despedir empleados tengan o no la consideración de directivos, determinar retribuciones, sueldos y demás emolumentos a cualquier empleado de la sociedad, reconocer indemnizaciones por despido, y en general resolver todas las cuestiones relativas al personal de la Sociedad. Nombrar y revocar mandatarios y agentes». Le corresponde además -con facultad solidaria- la ejecución de los acuerdos del Consejo de Administración.

No podemos negar que se trata de un directivo del sector público en los términos definidos por la normas. Si atendemos al poder formalizado en el 2002 la situación es la misma, puede además, con carácter solidario, no sólo representar a la sociedad sino también «planificar, organizar, dirigir y controlar la marcha de la sociedad y de todas sus actividades, centros de trabajo e instalaciones», lo que unido a su facultades mancomunadas con el presidentes de la entidad (máximo responsable evidente) para «comprar, vender, permutar, sustituir, ceder, gravar y por cualquier título, adquirir y enajenar toda clase de bienes, con excepción de los inmuebles y participaciones sociales» no permiten cuestionar su carácter de directivo, del sector público, sometido a la regulación de alta dirección y en especial a la limitación de indemnización en caso de extinción de la relación por desistimiento. A tal efecto la circunstancia de que en sus nombramientos como directivo se indicara que no había «ninguna modificación de las condiciones contractuales del contrato de trabajo es irrelevante porque existe una legislación indisponible, de ius cogens, en materia indemnizatoria, aplicable dada la fecha de extinción y cuya ratio legises suprimir la eficacia de cláusulas de blindaje laboral en el sector público -expresas o tácitas, como es pactar el régimen de la relación laboral común en una relación laboral especial- incompatibles con la finalidad de una política legislativa de recortes presupuestarios, que afectan en especial a los económicamente más débiles.

El mantenimiento de las condiciones contractuales anteriores, que se establecen en los sucesivos nombramientos directivos del actor como contenido contractual suponen el reconocimiento de los derechos correspondientes, como la antigüedad o el régimen indemnizatorio en caso de la extinción, que se añaden a los que derivan del nombramiento, pero no condicionan ni la calificación jurídica de la relación ni la aplicación de la imperatividad de la ley posterior.

Procede por ello estimar el recurso y revocar la sentencia, desestimando la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de SOCIEDAD ESTATAL PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, revocamos la sentencia de fecha 19/04/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 944/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Eulalio frente a SOCIEDAD ESTATAL PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, y desestimando la demanda absolvemos de la misma al demandado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1835-13 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.