Sentencia Social Nº 974/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5089/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0001052 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005089 /2015PM

Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000202 /2015

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ñaHOSPITAL POVISA SA, Marta

ABOGADO/A:ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES, MANUEL ANXO LAMAS DONO

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5089/2015, formalizado por HOSPITAL POVISA SA, Marta , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 202/2015, seguidos a instancia de Marta frente a HOSPITAL POVISA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marta presentó demanda contra HOSPITAL POVISA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 06/03/2014 se convoca una huelga en el Hospital Povisa con carácter indefinido por las Secciones Sindicales de la CIG, CGT, UGT Y SGPS del Comité de Empresa de dicho Hospital. SEGUNDO.- La Orden de la Consellería de Sanidade de 11/03/2014 determina los servicios mínimos dirigidos a garantizar los servicios esenciales durante la huelga convocada en el Hospital Povisa S.A. TERCERO.- La sección sindical de la CIG solícita el día 10/03/2014 al departamento de recursos humanos de la demandada, que los miembros de esa sección sindical no sean incluidos en los servicios mínimos de la huelga indefinida convocada. Igual petición realiza la sección sindical del SCPS; La empresa demandada accede a la solicitud. CUARTO. La demandada contrata a cinco personas para sustituir a los cinco miembros de las secciones sindicales que habían pedido no ser incluidos en los mencionados servicios mínimos durante el tiempo de duración de la huelga por medio de contrato de duración determinada. Comenzaron a prestar servicios el día de inicio de la huelga.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por D Marta contra la empresa HOSPITAL POVISA, S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestimó la demanda de tutela de los derechos fundamentales interpuesta por el Sindicato CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (en adelante CIG) contra la empresa POVISA.

Este pronunciamiento se impugna por el Sindicato demandante que construye su recurso en base a dos motivos de suplicación, al amparo ambos del art. 193 letra c), de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa demandada. Recurre asimismo la empresa demandada en base a un primer y único motivo de recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS .

SEGUNDO.-Que como ya se adelantó, el primer motivo del recurso que se plantea por el sindicato CIG, al amparo del art. 193 c) de la LRJS viene referido a la infracción del art. 6 5º del RDL 17/1977 de 4 de marzo , así como la doctrina del TC establecida en las sentencias que cita.

El art. 6 5º de la norma antes citada establece que: 'En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo; el apartado 7.º del artículo 6 fue declarado inconstitucional por Sentencia TC de 8 de abril de 1981 , «en cuanto atribuye de manera exclusiva al empresario la facultad de designar los trabajadores que durante la huelga deban velar por el mantenimiento de los locales, maquinaria e instalaciones»; pero ello no impide que la designación de esos trabajadores destinados a garantizar la seguridad o los servicios mínimos sean designados de común acuerdo entre la empresa y el comité de huelga.

Cabe distinguir, sin embargo, lo que son servicios mínimos, de los servicios de seguridad y mantenimiento. En cuanto a los servicios mínimos, éstos sólo deben fijarse en el caso previsto en el artículo 10 2º DLRT que establece que ante huelgas en 'servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios'. En preciso por ello, en primer lugar, que nos hallemos, como en el caso de autos, ante un empresa dedicada a una actividad o servicio que deba ser considerado esencial y decretada dicha esencialidad entonces es necesario preservar el 'derecho de la comunidad' a determinados servicios y esta garantía se encomienda a aquellos órganos del Estado que ejercen 'directamente o por delegación, las potestades de gobierno' sujetos al respeto del 'contenido esencial' del derecho de huelga y, en todo caso, controlable su actividad por la acción de los tribunales. En este caso, estamos en presencia de servicios mínimos establecidos por una Orden de la Consellería de Sanidade de 11-3-2014.

La dicción literal del precepto antes transcrito supone que está proscrito que durante la huelga el empresario acuda a la contratación de trabajadores externos para sustituir a los trabajadores huelguistas. En este caso, se ha declarado probado que los miembros de la sección sindical de la CIG, así como del sindicato SCPS (5 en total) solicitaron a la empresa no ser incluidos en los servicios mínimos, pues en ese caso, no tendrían posibilidad de ejercer su derecho a la huelga. La empresa accedió a dicha solicitud. También se añade como probado por la juez (hecho probado cuarto) que la contratación de los 5 trabajadores externos fue para sustituir a esos 5 trabajadores relevados de los servicios mínimos que lo habían pedido, de modo que fueron destinados a la prestación de los servicios mínimos.

Atendida pues el relato histórico -inalterado por no cuestionado-, resulta que, en el marco de una huelga indefinida convocada para los trabajadores del Hospital POVISA, y en el primer día de ésta, la empresa sustituyó a cinco trabajadores a los que se le habían asignado los servicios mínimos, y que, a la sazón, se les relevó de dicha adscripción por formar parte del comité de huelga. Aquella sustitución lo fue mediante la contratación de personal ajeno a la empresa. La sentencia de instancia rechaza la pretendida vulneración, por las razones contenidas en el fundamento tercero, que esta Sala comparte porque, por un lado, aquella contratación del personal externo se realizó para la atención de los servicios mínimos designados, sustituyendo a los trabajadores relevados por razones íntimamente unidas a la propia huelga (ser miembros del comité de huelga) y a petición de éstos-ha quedado fuera del debate judicial la conveniencia o no de conceder ese relevo-, lo que no entra en conflicto con el derecho fundamental analizado, en la medida en que esa atención indispensable pertenece, por razón de su configuración constitucional, al propio derecho, conforme al propio artículo 28.2 de la Constitución española , según el cual la Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad; lo mismo que exige el artículo 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 citado, del comité de huelga, la garantía de que durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa.

Cabe decir que esta Sala, en interpretación del citado artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 , ha expresado que lo que prohíbe esa norma es el denominado esquirolaje, esto es, la contratación de trabajadores que pasan a desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas, lesionando de esa manera los efectos de la medida adoptada por aquéllos, lo que no puede predicarse de los trabajadores contratados y llamados para la atención de los servicios mínimos. En el mismo sentido las SSTSJ de Andalucía de 10 de octubre de 2013 (Recurso nº: 1091/2013), citando otras de la misma Sala de 4 de noviembre del 2010 y 30 de septiembre del 2010.

Por otro lado, y finalmente, que lo que lesiona el derecho fundamental es, en todo caso, la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, según ha sentado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (en sentencia de 5 de diciembre del 2012 [ROJ: STS 9176/2012 ], lo que no puede predicarse en este caso.

Si la empresa accedió al relevo de los referidos delegados sindicales, lo que no se cuestiona en la demanda rectora de autos, el acudir a la contratación externa para cubrir esos servicios mínimos no contraría a la norma, pues la norma sólo impide contratar personal externo para sustituir a los trabajadores huelguistas y no a los destinados a servicios mínimos, que no tienen la consideración de huelguistas, pues al estar adscritos a los servicios mínimos, su trabajo siempre debe quedar garantizado, bien a través de otros trabajadores de la empresa (no huelguistas), bien a través de una contratación externa; del mismo modo que si los trabajadores que hubiesen sido designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o resistieran a prestarlos, se podría generar la sustitución de los mismos.

Por último, ninguna incidencia en la medida de presión que implica la huelga sea producido, pues de haber recurrido a trabajadores internos, el resultado hubiese sido la misma cobertura de servicios, los mínimos a garantizar, y no la prestación de servicios propia de trabajadores que acudieron a la huelga, que es lo único que trata de impedir el referido precepto 6 5º del RDL 17/1977. Como indica la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, casación 265/2011 : 'No sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este derecho...[...]...'. Es importante esa primera parte de la anterior doctrina, en tanto en cuanto señala que se vulnera el derecho a la huelga cuando se utilicen trabajadores asignados a servicios mínimos para otros servicios no mínimos, lo que aquí no sucede.

En definitiva, la Sala no puede sino compartir los argumentos del juez de instancia que ha venido a entender que ninguna conducta tendente a evitar, impedir o aminorar el ejercicio del derecho de huelga es achacable a la empresa, de modo que desestimado este primer motivo, no es necesario resolver el segundo destinado a fijar la indemnización de los daños y perjuicio causados.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de la empresa, que con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega a infracción del art. 178 de la LRJS , debe decirse que la infracción cometida, la de incongruencia extra petita, de ser cierta, daría lugar a la nulidad parcial de la sentencia, nulidad ésta que debería ser encauzada por vía del art. 193 a) de la LRJS , lo que no se efectúa, pues la vía del art. 193 c) de la LRJS sólo tiene por objeto alegar la infracción de normas sustantivas, no procesales o adjetivas. Es por ello que el motivo, y por ende el recurso de la empresa debe ser también desestimado. En consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Sindicato CIG contra la sentencia de fecha 30 de junio del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Vigo , así como desestimado el recurso interpuesto por la empresa HOSPITAL POVISA SA, en proceso sobre tutela de derechos fundamentales, promovido por el Sindicato demandante recurrente contra la empresa citada debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.