Sentencia Social Nº 975/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2284/2010 de 29 de Marzo de 201

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.284/10

Recurso contra Sentencia núm. 2.284 de 2.010

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 975 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 2284/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx , en los autos núm. 219/09, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Domingo , representado por el letrado D. Luis Verdú, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL (MUTUAL MIDAT CYCLOPS), representado por el letrado D. Ramón León, y OBRAS CADON S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de febrero de 2.010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Domingo, defendido por el Letrado D. Luis Verdú Cano , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), asistidos ambos organismos por el Letrado D. Juan Carlos Morales, a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MC Mutual (Mutual Midat Cyclops), defendida por el letrado D. Ramón León, y a la empresa OBRAS CADON, S.L., asistidas por el Letrado D. Pascasio Martínez, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto a una situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 2ª albañil derivada de accidente laboral , debiendo condenar a las entidades demandadas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la indemnización de 29.199,40 euros, equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.331,85 ? menos la indemnización percibida con anterioridad por las mismas lesiones por importe de 2.765 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Datos profesionales del trabajador demandante. 1.- El actor del presente procedimiento, Domingo , mayor de edad, nacido el 5 de diciembre de 1962, figura afiliado a la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual. 2.- El actor tiene como profesión habitual la de oficial de segunda albañil, siendo las tareas fundamentales de su trabajo la ejecución de obras tales como cimentación de zanjas y pozos para su enrasamiento , construcción de pilares, replanteamiento y colocación de la red de saneamiento, tales como tubos o arqueta, construcción de soleras de hormigón, muros, pilares, arcos dinteles, tabiquería con ladrillos huecos y morteros de cemento o yeso, enlucido de paredes , etc., realizando sus tareas en bipedestación prolongada, adoptando posturas no ergonómicas, realizando operaciones de carga y descarga, movimientos repetitivos y continuos, precisando la mayoría de las ocasiones del uso de ambos miembros Superiores. 3.- El actor causó baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo ocurrido en fecha 4 de junio de 2007 al caerse desde un metro de altura, con diagnóstico de "fractura cabeza y cuello radial del codo izquierdo y contusión codo izquierdo". 4.- En el momento del accidente el actor se encontraba trabajando para la empresa OBRAS CADON , S.L., asociada a la Mutua de accidentes de trabajo MC Mutual. 5.- Tras ser sometido a tratamiento rehabilitador, el día 27.09.07 el actor fue dado de alta médica laboral por curación, causando nueva baja de IT al día siguiente 28.09.07 por dolor y rigidez postraumática en estudio y nueva alta laboral el 14.03.08. 6.- En la actualidad se encuentra de baja por IT desde el 15.03.08 con diagnóstico de dolor con rigidez en codo izquierdo en rehabilitación. Con anterioridad a la fecha del accidente el actor no había causado baja médica ni tratamiento médico alguno por dolencias en el codo izquierdo. SEGUNDO: Tramitación del expediente de incapacidad permanente. 1.- El actor fue sometido a tratamiento médico y rehabilitador y tras ser agotadas todas la posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, se inició expediente de incapacidad permanente. En consecuencia, el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 24 de abril de 2008 emitió dictamen propuesta donde reconocía el siguiente cuadro clínico residual derivado de accidente laboral: "contusión codo izquierdo sin fractura (MATEPSS 14-03-08). Fractura cuello radio impactada (Hospital Perpetuo Socorro 7-06-07). Fractura cabeza radial codo izquierdo (MED RHB SVS 14-04-08) , TAC 26-06-07 sin evidencia de fractura aguda" y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes: "alega dolor continuo del codo izquierdo que se agrava con sobrecarga biomecánica. Limitación funcional del codo izquierdo", proponiendo la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes. 2.- El 25 de abril de 2008 por el Director del INSS de Alicante se elevó a definitiva la propuesta, confirmada por Resolución de fecha de salida de 21 de agosto de 2008 que declara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a los baremos nº 74-izquierdo y 110 , según la Orden Ministerial 1040/2005 , de 18 de abril de 2005, con la cuantía de 2.765 ,00 euros, siendo responsable del abono de dicha prestación la Mutua codemandada.TERCERO: Circunstancias clínicas. 1.- El actor padece las siguientes dolencias derivadas de accidente de trabajo:* Contusión codo izquierdo sin fractura.* Fractura cuello radio impactada. * Fractura cabeza radial codo izquierdo sin evidencia de fractura aguda. 2.- Y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes: * Dolor en codo izquierdo al realizar esfuerzos mínimos. * Pérdida de movilidad del codo izquierdo con extensión de - 30º (-20º según el EVI), flexión de 130º (140º el codo Derecho), supinación 70º, 60º según el EVI (80º el Derecho), pronación 40º (75º el Derecho) , perimetría antebrazo 26,5 cm (29 cm el Derecho).* Pérdida de fuerza de prensión: 17 dinas (45 en el Derecho).* Pérdida de fuerza de flexión del codo izquierdo y pronosupinación de un 50% aproximadamente. * Limitado para la realización de actividades que impliquen posturas forzadas en codo izquierdo. * Desaconsejable la sobrecarga mecánica del codo izquierdo por limitación funcional. * Pérdida de fuerza en el brazo y mano izquierdos. * Limitado para la realización de actividades que impliquen movimientos repetitivos o esfuerzos del brazo izquierdo. CUARTO: Base reguladora. La base reguladora del actor a) para la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente laboral asciende a 1.331,85 euros mensuales con fecha de efectos de 21 de agosto de 2008, fecha de la resolución impugnada del INSS y b) para la prestación de incapacidad permanente parcial, equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, asciende a la suma de 31.964 ,40 euros. QUINTO: Agotamiento de la vía administrativa previa. El actor interpuso reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 1 de octubre de 2008 que fue desestimada mediante Resolución de fecha ilegible".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado MC Mutual. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en su pretensión principal y estimatoria en la subsidiaria de reclamación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 2ª albañil, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL . Se denuncia la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del art. 134.1 en relación con el art. 137.4 de la LGSS, por aplicación en base a la DT 5ª bis de la LGSS dado que ha quedado probado que el actor tiene una alta limitación a nivel funcional del miembro superior izquierdo ya que con el mismo no puede realizar operaciones de fuerza ni flexión sino solo funciones meramente de apoyo y sin sobrecarga. De una u otra manera precisa de ambos miembros en toda la actividad laboral para realizar un trabajo eminentemente manual y de sobrecarga, por lo que nos hallamos a presencia de una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil y no a presencia de una incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- Pues bien , el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone textualmente: "En la modalidad contributiva , es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Por su parte, conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución igual o Superior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo , quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como se desprende del relato fáctico, en el presente supuesto ha quedado acreditado que el actor aqueja las siguientes dolencias derivadas de accidente de trabajo: Contusión codo izquierdo sin fractura. Fractura cuello radio impactada. Fractura cabeza radial codo izquierdo sin evidencia de fractura aguda. Y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes:

-Dolor en codo izquierdo al realizar esfuerzos mínimos.

-Pérdida de movilidad del codo izquierdo con extensión de -30º (-20º según el EVI), flexión de 130º (140º el codo Derecho) , supinación 70º, 60º según el EVI (80º el Derecho), pronación 40º (75º el Derecho), perimetría antebrazo 26 ,5 cm (29 cm el Derecho).

-Pérdida de fuerza de prensión: 17 dinas (45 en el Derecho).

-Pérdida de fuerza de flexión del codo izquierdo y pronosupinación de un 50% aproximadamente.

-Limitado para la realización de actividades que impliquen posturas forzadas en codo izquierdo.

-Desaconsejable la sobrecarga mecánica del codo izquierdo por limitación funcional.

-Pérdida de fuerza en el brazo y mano izquierdos.

-Limitado para la realización de actividades que impliquen movimientos repetitivos o esfuerzos del brazo izquierdo

Pues bien, teniendo en cuenta la afectación demostrada, y su profesión de oficial 2ª albañil, hay que indicar que esta Sala comparte la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, pues el Estado patológico de la trabajadora dificulta, molesta y hace más penoso el desempeño de su trabajo , pero no le imposibilita la realización de las fundamentales tareas del mismo. Ha quedado acreditado que las tareas fundamentales de su trabajo son "la ejecución de obras tales como cimentación de zanjas y pozos para su enrasamiento, construcción de pilares, replanteamiento y colocación de la red de saneamiento, tales como tubos o arqueta, construcción de soleras de hormigón, muros, pilares, arcos dinteles , tabiquería con ladrillos huecos y morteros de cemento o yeso, enlucido de paredes, etc., realizando sus tareas en bipedestación prolongada, adoptando posturas no ergonómicas, realizando operaciones de carga y descarga, movimientos repetitivos y continuos, precisando la mayoría de las ocasiones del uso de ambos miembros Superiores" (hecho probado 1º). Ahora bien, hay que tener presente que las secuelas y limitaciones del actor se centran en el codo izquierdo , presentando limitación para tareas que demanden extensión completa del mismo, posturas forzadas y actividades que impliquen movimientos repetitivos o esfuerzos del brazo izquierdo, y no todas las tareas que hemos descrito necesitan de tales requerimientos y de unas condiciones de movilidad del codo izquierdo al 100%, máxime siendo el actor diestro. No es lo mismo una puntual actividad de carga o descarga que el enlucido de una pared. Y si bien es cierto que el miembro Superior izquierdo no va a tener siempre una función de ayuda o guía del miembro Superior Derecho y que en ocasiones deberá ser copartícipe del trabajo junto con el Derecho, la pérdida de movilidad del codo y la pérdida de fuerza en el brazo y mano izquierdos no son de la suficiente entidad para que entendamos que el brazo izquierdo está prácticamente está inutilizado, repercutiendo de tal modo en la capacidad laboral del actor que impide la realización de su profesión habitual.

En resumen , la situación actual de la actora no lo impide la realización de sus fundamentales quehaceres, bien que para la ejecución de alguno de ellos tenga mayor dificultad y penosidad. De este modo, entendemos que la parte demandante conserva el haz fundamental de las facultades integrantes de su profesión, pero está afectada de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, por las limitaciones derivadas de la lesión del codo izquierdo que presenta. Por todo ello, el recurso planteado por la parte actora ha de ser desestimado y la Sentencia a quo confirmada.

CUARTO.- No procede la imposición de costas a la recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Domingo , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de ELCHE, de fecha 22 de febrero de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.