Sentencia SOCIAL Nº 975/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 713/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000713/2018
NIG: 3501644420170002327
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000975/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000235/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Luis ; Abogado: JOSE MANUEL DIAZ PULIDO
Recurrido: Carmela ; Abogado: NOEMI LORENZO SOCORRO
Recurrido: Moises
Recurrido: CABRERA PÉREZ CANARIAS S.L.; Abogado: FEDERICO RUIZ DE AZCARATE
CASTELEIRO
Recurrido: MINISTERIO DE DEFENSA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000713/2018, interpuesto por D. Luis , frente a Sentencia
000255/2017 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000235/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la Iltrma. Sra. Doña MARÍA JESÚS GARCÍA
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis , en reclamación de Despido siendo demandados Carmela , Moises , CABRERA PÉREZ CANARIAS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20 de septiembre de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios a jornada completa como planchista en las instalaciones (bares/ cafeterías) de la base militar Alemán Ramírez en Las Coloradas desde el 11-01-2005 con salario de 50,89 Euros/día conforme a convenio.

Inició su relación con Moises y fue subrogado a la entidad Carmela el 2-01-2002.



SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios en dicha instalación para Carmela hasta el 28-2-17, compañía que tenía suscrito con el Ministerio de defensa contrato de prestación de servicio de bares y cafeterías. El día 27-2-17 la empresa comunicó verbalmente a la actora que no iban a continuar la explotación desde el 28 de Febrero al finalizar la adjudicación que tenían concedida . En el seno de dicha contrata trabajaban un total de nueve trabajadores.



TERCERO.- El Ministerio de defensa adjudicó el 13-3-17 el servicio de explotación de bares y cafeterías a Cabrera Pérez Canarias S.L, conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido, lo que se comunicó a dicha empresa el 17-3-17 donde se conviene que la prestación de servicios se haría desde la adjudicación del contrato hasta el 31-12-17.



CUARTO.- En fecha 1-3-17 se impidió a la actora el acceso a las instalaciones de la base militar.

La actora fue incorporada por la empresa Cabrera Pérez Canarias S.L. el 17-3-17 junto al resto de compañeros afectados, manteniendo la antigüedad que ostentaba en la empresa cesionaria, así como las mismas condiciones económicas y profesionales.



QUINTO.- La parte actora no ha sido representante de los trabajadores el último año.



SEXTO.-Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que desestimo la demanda interpuesta por Luis contra Carmela , Moises , Cabrera Pérez Canarias S.L., y el Fogasa y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Luis , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos se debate si constituye despido la situación en la que un trabajador permanece durante el período que discurre entre contratas para atender el Servicio de Explotación de Bares y Cafeterías en la base militar Alemán Ramírez.

En la Instancia se concluye que no existe despido, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar en procedimiento aparte los salarios dejados de percibir durante aquel período, del 1 al 6 de marzo de 2017.

La Juzgadora hace suyos los fundamentos contenidos en Sentencia de 15 de septiembre de 2017 , recaída en los autos 228/17 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 9, que resolvía idéntica cuestión con referencia a una compañera del demandante.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que impugna Cabrera Pérez Canarias, S.L.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente solicita incorporar al ordinal segundo un nuevo inciso haciendo constar: 'Y el día 28.02.2017 la empresaria Carmela procedió a dar de baja al actor en la Seguridad Social.' Apoyo probatorio: documento a los folios 58 y 59.

El dato resulta directamente del documento citado en apoyo revisorio y es relevante para reforzar argumentalmente el sentido del pronunciamiento.

Se accede a la solicitud.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente imputa a la sentencia infracción de los artículos 4.a) 49.1.k) 44, 51, 52, 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 1282 y 1958 del Código Civil y doctrina jurisprudencial en torno al despido verbal y despido tácito citando Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1985 , 21 de abril de 1986 , 9 de junio de 1986 , 10 de junio de 1986 , 5 de mayo de 1988 , 4 de julio de 1988 , 23 de febrero de 1990 y 3 de octubre de 1990 .

De la responsabilidad en el período intercontratas ya ha conocido esta Sala con ocasión del recurso 33/2018, interpuesto contra la Sentencia de 15 de septiembre de 2017 , recaída en los autos 228/2017 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 9, cuya fundamentación, como se ha dicho, asume en su integridad la sentencia de instancia, reproduciéndola.

En nuestra sentencia de fecha 27 de abril de 2018 dijimos: 'Dice el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que para determinar si concurren los requisitos para la transmisión de una entidad organizada de forma estable en el sentido de la Directiva 77/187, de la que es trasposición el artículo 44 ET ( consecuentemente para conocer si estamos ante una sucesión legal ), hemos de tomar en consideración todas las circunstancias de hechos característicos de la operación de que se trata, y que para ello debemos tener en cuenta el tipo de empresa o de centro de trabajo concernido.

En su sentencia de 20 noviembre 2003 - Caso Carlito Abdler/Sodexho ( TJCE 2003/386 ) analiza la aplicación de la directiva a una situación en la cual una entidad, que había encargado, mediante un contrato, la gestión completa de la restauración colectiva de un hospital a un primer empresario, pone fin al citado contrato y celebra, para la realización de la misma prestación, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando el segundo empresario, por un lado, utiliza importantes elementos de activos corporales anteriormente utilizados por el primer empresario, y puestos a su disposición después por la entidad contratante y, por otro lado, se niega a hacerse cargo de los trabajadores del primer empresario. Y en esa sentencia mantiene: ' ...

la restauración colectiva no puede considerarse como una actividad que se base esencialmente en la mano de obra, en la medida en que exige equipos importantes... de transmisión de los locales y de los equipos, puestos a disposición por el hospital, que es indispensable para la preparación y la distribución de las comidas a los pacientes y al personal del hospital, basta para caracterizar, en estas circunstancias, la transmisión de la actividad económica. Además, es evidente que el nuevo adjudicatario se ha hecho cargo necesariamente de la clientela de su antecesor, por tener éste carácter cautivo.

En suma, la actividad de restauración colectiva se basa esencialmente en el equipamiento.' Más cercana en el tiempo y en supuesto fáctico es la STS 24 enero 2018 ( rec. 2274/2016 ) que resuelve acerca de si el Ministerio de Defensa ha de hacerse cargo de la trabajadora que prestaba servicios como limpiadora en la contrata de cocina y restauración suscrito por aquel con una empresa de servicios, tras la finalización de la misma y la reasunción del servicio por la Administración pública con su propio personal, que, tras una extensa y detallada exposición de la doctrina de aplicación, expresa: ' estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata. Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET .

Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos - que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET . ' Resulta, por tanto, comprensible el empeño puesto por la recurrente en suprimir el contenido del hecho probado octavo, que revela que el Ministerio de Defensa entrega a la adjudicataria locales dotados de los elementos patrimoniales para continuar la actividad objeto de contratación.

En todo caso, el propio objeto del contrato, que no es el de un local apto para el desempeño de la actividad de restauración sino la ' explotación ' de bares y cafeterías, es decir de una industria o negocio en marcha, y el propietario temporal - el mismo día que se comunica a Cabrera Pérez Canarias S.L la adjudicación ( 17 marzo 2017 ), se formaliza el contrato y comienza la ejecución - evidencian la recepción de una unidad productiva, lo que indefectiblemente exigía la entrega de todos los elementos materiales necesarios que la hacían susceptible de ser explotada de inmediato.

Las circunstancias concurrentes permiten subsumir el supuesto en el artículo 44 ET y calificarlo como sucesión legal, no siendo preciso acudir a otros cauces - sectorial / pactado -, subsidiarios, a efectos de sostener la existencia de subrogación.

Partiendo de esta premisa nos corresponde analizar la responsabilidad de la recurrente respecto a los ' salarios ' correspondientes al período que discurre entre los contratos.

La sentencia responsabiliza de su abono a la nueva adjudicataria, la ahora recurrente, con el razonamiento de que ' el objeto de licitación comprendía el período de inactividad de 1 a 16 marzo 2017 ', apreciación incorrecta y así resulta del hecho probado sexto tras su revisión.

Para la resolución de la cuestión hemos de situarnos al término de la contrata con Carmela , 28 febrero 2017.

En este momento tuvo lugar la reversión del negocio a su titular, el Ministerio de Defensa.

La reversión instrumenta la trasmisión de la entidad organizada de forma estable.

El supuesto tiene encaje preciso en el fenómeno contemplado en el artículo 44 ET ( 2. '... se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o necesaria ).

Recepcionada la ' unidad productiva ' lo que acto seguido decide el Ministerio de Defensa hacer con ella, seguir gestionándola a través de terceros, gestionarla directamente o poner fin a la actividad, es irrelevante a efectos sucesorios.

En este caso, tenemos noticia de lo acontecido en interregno al constar en el hecho probado quinto que ' el servicio de cafetería, exclusivamente el desayuno, en la Base Militar Alemán Ramírez fue ofrecida directamente por la infraestructura de dicha instalación militar, con cargo al Ministerio de Defensa ', en suma, el Ministerio de Defensa no sólo recepcionó el negocio - que es lo esencial - sino que además mantuvo la actividad, si bien prestando un servicio mínimo de desayuno y con su propio personal, en tanto no existiera nuevo adjudicatario- dieciseiseno días -, proceder del Ministerio de Defensa que constituye despido de los trabajadores de la contratista cesante adscritos al servicio.

Ahora bien, como decíamos, la rapidez con la que se sucedieron los acontecimientos - nueva adjudicación del servicio de explotación antes de la celebración del acto conciliatorio por despido ante el SEMAC y subrogación de los trabajadores por la nueva empresa - determinó que la acción de despido - dirigido al restablecimiento del vínculo o a la indemnización del daño causado por la injusta decisión de la empleadora - dejara de tener interés al haber reconocido la nueva adjudicataria la relación y condiciones laborales.

Pero la falta de acción para impugnar el despido no puede comportar la irresponsabilidad del Ministerio de Defensa en relación a los trabajadores y durante el tiempo en que debió asumirlos por reversión del negocio, y concretamente una irresponsabilidad respecto a los salarios por ese período.

De esos salarios, técnicamente ' de tramitación ', y tras el restablecimiento del vínculo ' por inactividad involuntaria del trabajador ' ( como se califican en la sentencia ), cualquiera que sea su denominación es responsable el Ministerio de Defensa y solidariamente Cabrera Pérez Canarias S.L, como nueva adjudicataria que ha subrogado a la demandante.

El artículo 44 ET es terminante al disponer '... el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos internos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas ' ) y analizando la previsión legal la STS 30 noviembre 2016 afirma que ' la expresión que utiliza el legislador no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieran sido satisfechas por la empresa cedente - deudas por salario o indemnizaciones - sino que abarca todas ' las obligaciones laborales nacidas con anterioridad ', entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido anterior '.

Resta por realizar tres puntualizaciones: 1- La invocación de la doctrina contenida en la STS 27 abril 2016 ( rec 336/2015 ) a efectos de soslayar al responsabilidad no puede alcanzar el éxito pretendido.

En este sentido, al igual que en otras dos del Pleno del mismo día y en la de 20 septiembre 2016 ( rec.

3954/2014 ), se contempla el supuesto de sucesión de empresas por disposición del convenio colectivo, esto es, cuando no se ha transmitido un conjunto de bienes materiales y personales organizados a un fin, lo que no es el caso de autos en el que la responsabilidad nace del artículo 44 ET y además la sucesión se produce en un margen de dieciséis días, lo que hace que los supuestos contemplados sean distintos.

En esta sentencia se pronunció la STS 17 enero 2018 ( rec. 171/2017 ) en un supuesto muy similar al que estamos examinando, en el que la sucesión se producía transcurridos menos de 40 días desde el cese y asunción de la actividad por la empresa principal que poco después se la cedió a otra arrendataria.

2.- Tampoco cabe alegar desconocimiento de la precaria situación en la que quedaron los trabajadores tras la extinción en la contrata con Carmela , de la que suficientemente tuvo noticia o pudo tenerla a partir de la información que le fue facilitada, como resulta del nuevo ordinal undécimo.

3.- La condena al codemandado absuelto en la instancia aunque no se haya solicitado se admite por la doctrina por razón de congruencia ( STC 16 diciembre 1987 , RTC 1987/200, STS 24 marzo 2003, Rp 2003/4425 ).

No es igual que la responsabilidad recaiga exclusivamente en Cabrera Pérez Canarias S.L que de forma solidaria tras identificar como sujeto responsable directo al Ministerio de Defensa.

No se accede a la absolución de la recurrente pero al calificarse la responsabilidad como solidaria cabe la reclamación interna ex artículo 1145 Código Civil , por lo que procede la estimación parcial del recurso.' Razones de Seguridad Jurídica justifican que hayamos de estar a lo resuelto al existir identidad fáctica y de razón.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis , contra Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000235/2017-00, seguidos por Despido, que revocamos en parte, condenando solidariamente a Cabrera Pérez Canarias, S.L. y Ministerio de Defensa al abono de los salarios dejados de percibir del 1 al 16 de marzo de 2017, a razón de 50,89 €/día, manteniendo en lo restante la resolución recurrida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0713/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.