Sentencia SOCIAL Nº 975/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2427/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180011850

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 2427/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 912/2018

Recurrente: Inmaculada

Representante: MANUEL NARVAEZ RUIZ DEL PORTAL

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, AYUNTAMIENTO DE MALAGA, CLECE SA, BCM GESTION DE SERVICIOS SL y NEVENTOS MALAGA SL

Representante:AGUSTIN POZUELO SERRANOS.J.AYUNT. MALAGA y JUAN DE DIOS CASTILLO CASTRO

Sentencia Nº 975/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a diecisiete de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 30 de septiembre de 2019, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Inmaculada, dirigida técnicamente por el letrado don Manuel Narváez Ruiz del Portal, y como recurridos BCM GESTIÓN DE SERVICIOS S.L., dirigida técnicamente por el graduado social don Juan de Dios Castillo, AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, dirigido técnicamente por el letrado don Juan Manuel Fernández Martínez, NEVENTOS MÁLAGA S.L., CLECE S.A., dirigida técnicamente por el letrado don Agustín Pozuelo Serrano, y MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 26 de septiembre de 2018 doña Inmaculada presentó demanda contra BCM Gestión de Servicios S.L. Neventos Málaga S.L., Clece S.A. y Ayuntamiento de Málaga, en la que suplicaba la declaración de nulidad de su despido y la condena de los demandados a su readmisión, así como a indemnizarle en 25.000 euros y, subsidiariamente, la declaración de improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 912-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 5 de octubre de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 11 de abril de 2019.

TERCERO:El 30 de septiembre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- Que la demandante, Dª Inmaculada, según resulta del informe de vida laboral y contratos de trabajo, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de las empresas demandadas en los siguientes periodos de tiempo (no consta haber sido contratada por el Ayuntamiento de Málaga, folio 140 del Tomo I y folio 8 del Tomo II):

A.- Desde 23/02/2004 a 31/12/2004, desde 01/02/2005 a 31/12/2005, desde 01/02/2006 a 16/08/2010 con la empresa BCM Gestión de Servicios S.L. (folio 8, Tomo II), con la categoría profesional de Técnico de Grado Superior, en virtud de contratos de trabajo de carácter temporal en la modalidad de obra o servicio determinado (folios 43 a 49, Tomo II) vinculados a la contrata adjudicada a dicha empresa por el Ayuntamiento de Málaga para el Servicio de Apoyo Técnico en el Área de Participación y Relaciones Ciudadanas.

B.- Desde 17/08/2010 a 16/08/2013 con la empresa Neventos Málaga S.L. (folio 8, Tomo II), con la categoría profesional de Técnico de Grado Superior, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal en la modalidad de obra o servicio determinado (folios 379 y 380 del Tomo I) vinculado a la contrata adjudicada a dicha empresa por el Ayuntamiento de Málaga para el Servicio de Apoyo Técnico en materia de Participación Ciudadana y Voluntariado, necesarios para llevar a cabo las diferentes acciones y actuaciones previstas en los segundos planes estratégicos de participación ciudadana y del voluntariado, integrados en el plan marco de ciudadanía y convivencia del Área de Participación Ciudadana, Inmigración y Cooperación al Desarrollo. El contrato administrativo de fecha 17/08/2010 suscrito entre el Ayuntamiento de Málaga y la entidad Neventos Málaga S.L. y Pliego de Condiciones económico-administrativas y técnicas sobre Servicio de Apoyo Técnico en materia de participación ciudadana y voluntariado del Área de Participación Ciudadana, Inmigración y Cooperación al Desarrollo (Expediente nº NUM000) consta en los folios 208 a 232 del Tomo I).

C.- Desde 17/08/2013 a 16/08/2015 con la empresa Clece S.A.,(folio 8, Tomo II), con la categoría profesional de Técnico Superior, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal en la modalidad de obra o servicio determinado (folio 50, Tomo II) vinculado a la contrata adjudicada a dicha empresa por el Ayuntamiento de Málaga para el Servicio de Apoyo Técnico en materia de Participación Ciudadana y Voluntariado durante la vigencia del contrato entre Clece y el Ayuntamiento de Málaga correspondiente al expediente NUM001. Contrato administrativo suscrito entre el Ayuntamiento de Málaga y la entidad Clece S.L. y Pliego de lo Condiciones económico-administrativas y técnicas sobre Servicio de Apoyo Técnico en materia de participación ciudadana y voluntariado del Área de Participación Ciudadana, Inmigración y Cooperación al Desarrollo (Expediente Nº NUM001) consta en los folios 282 a 207 del Tomo I.

D.- Desde 05/09/2015 con la empresa BCM Gestión de Servicios S.L. (folio 8, Tomo II), con la categoría profesional de Técnico de Grado Superior, Licenciado en Derecho, a tiempo completo, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal en la modalidad de obra o servicio determinado convertido en indefinido (folios 266 a 273, Tomo I) vinculado a la contrata adjudicada a dicha empresa por el Ayuntamiento de Málaga para el Servicio de Apoyo Técnico en materia de Participación, Inmigración y Cooperación al Desarrollo de esta Área de Participación del Ayuntamiento de Málaga, según expediente nº NUM002. El contrato administrativo de fecha 04/09/2015 suscrito entre el Ayuntamiento de Málaga y la entidad BCM Gestión de Servicios S.L. y Pliego de Condiciones económico- administrativas y técnicas sobre Servicio de Apoyo Técnico en materia de participación ciudadana y voluntariado del Área de Participación Ciudadana, Inmigración y Cooperación al Desarrollo de ésta Área (Expediente nº NUM002) consta en los folios 151 a 181 del Tomo I, que se tienen aquí por reproducidos.

Segundo.- Desde el 05/09/2015 la trabajadora ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa BCM Gestión de Servicios S.L., a tiempo completo, con la categoría profesional de Técnico de Grado Superior, Licenciado en Derecho, realizando las tareas y funciones propias de dicha categoría profesional, percibiendo un salario bruto mensual de 1.283,40 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias. La trabajadora realiza las funciones derivadas de su categoría profesional necesarias para la buena ejecución del servicio objeto de la contrata (expediente nº NUM002), reseñadas en el contrato de trabajo (folios 269 y 270, Tomo I) y Pliego Desarrollo del Servicio de Apoyo Técnico en Materia de Participación Ciudadana Exp. nº NUM002 (folios 335 a 337 del Tomo I): -Misión, Visión, Planificación: Diseñar, planificar y coordinar la ejecución para la puesta en marcha del Servicio de Mediación Comunitaria del Ayuntamiento de Málaga. Diseñar, formalizar, planificar el Plan 'Construyendo juntas-os un sueño común' y los proyectos vinculados a nivel de barrio y comunidades de vecinos. -Aspectos Organizativos: Coordinar a un equipo de 7 profesionales: Línea de prevención seis monitores de prevención pertenecientes a la empresa municipal Mas Cerca Sam Línea de mediación resolutiva, una mediadora contratación externa. Coordinar y organizar las acciones inter- equipos, promoviendo reuniones inter-equipos y protocolos de coordinación. Ej. Organizar las dos líneas de trabajo a nivel preventivo y resolutivo Jornadas Malakaton 'Pensar en ciudad'. Promover procesos de mejoramiento continuo tendentes a fortalecer aspectos organizativos, técnicos y administrativos a través de la orientación del equipo de mediación. Coordinar y apoyar la conformación de equipos de trabajo, teniendo en cuenta las necesidades institucionales y el alcance de los proyectos. Propiciar la solución de conflictos de manera pacífica y respetuosa entre los integrantes. Tomar decisiones con base en los niveles de atribución, la consulta a equipos de trabajo y los resultados de la evaluación. Reuniones de coordinación del equipo tanto de manera conjunta como por equipos de las distintas comunidades y barriadas, además de encuentros de manera individualizada con el personal para tratar la evaluación de las acciones, las necesidades y atribuciones individuales para el trabajo en equipo. Coordinar e impulsar acciones de trabajo en red con aspectos municipales de la administración pública con personal técnico y político (Servicio de Mediación Policial, Centro de Atención a la Familia, Áreas municipales, Gerencia Municipal de Urbanismo, Centro de Servicios Sociales, Empresa Municipal Mas CERCA, Instituto Municipal de la Vivienda, Junta Municipal Distritos, Medio Ambiente, Limasa) a fin de establecer estrategias que afirmen una intervención coordinada, estructurada y armoniosa a nivel de los diversos actores sociales para el logro de los objetivos del proyecto. Dirigir, coordinar y supervisar las actividades de las empresas consultoras y de los consultores individuales contratados para el desarrollo de los diversos componentes del Proyecto Formación/Consultoría de Educación para la participación Tomás, Convenio Asivecam, Jornadas 'pensar en Ciudad' Malakaton. Representar al Servicio de Mediación Comunitaria en reuniones y actividades del Grupo de Trabajo Mediación Málaga compuesto por Instituciones Públicas (Ayuntamiento, Junta de Andalucía, Diputación, UMA) Corporaciones de derecho público (Colegios Profesionales de Médico, Economista, Mercantiles, Abogados, Psicólogos, Ingenieros) Asociaciones sin ánimo de lucro (Intermedia, Solucion@, Fapromed, Escuela Española de Mediación y coaching, COF, Concilia 3). Otras tareas necesarias para la gestión más eficiente del servicio de apoyo técnico al Área de Participación.

Tercero.- La empresa BCM Gestión de Servicios S.L. mediante comunicación escrita de fecha 17/08/2018 comunica a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas (especialmente organizativas que provocan la amortización del puesto de trabajo) al amparo del art. 52.c) ET con efectos 04/09/2018, debido a la terminación con fecha 04/09/2018 del contrato que la mercantil BCM Gestión de Servicios S.L. mantiene con el Ayuntamiento de Málaga, según expediente nº NUM002, poniendo a disposición de la trabajadora (mediante transferencia bancaria, folio 262 del Tomo I) la indemnización de 20 días por año de servicio por importe de 12.483,90 euros (calculada atendiendo al salario diario de 42,90 euros y una antigüedad a 23/02/2004, folio 263 del Tomo I). Todo ello en los términos que constan en la carta de despido, folios 22 a 24 del Tomo I, que se tiene aquí por reproducida para evitar reiteraciones innecesarias. El contrato administrativo de fecha 04/09/2015 suscrito entre el Ayuntamiento de Málaga (Expediente nº NUM002) establece una duración del mismo de dos años, y una prórroga por un año por mutuo acuerdo entre las partes (cláusula 3 del contrato -folio 154 vuelto del Tomo I- y del Pliego de Condiciones -folio 157 del Tomo I-). Prórroga del contrato, a contar desde el día 05/09/2017 que fue acordada por las partes (folio 318 del Tomo I).

Cuarto.- El pliego de condiciones técnicas del Expediente nº NUM002 (folio 177 del Tomo I) describe los objetivos de la contrata y las funciones a realizar por el equipo interdisciplinar mínimo de profesionales para ejecutarlas, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los servicios que se tienen aquí por reproducidas. Atendiendo a la cláusula 7 del pliego de condiciones técnicas (folio 179 vuelto del Tomo I) el Ayuntamiento de Málaga, a través de Área de Participación Ciudadana, Inmigración y Cooperación al Desarrollo, tiene el deber de dirigir, inspeccionar, controlar al contratista en el desarrollo del contrato; y establecerá unas pautas de coordinación con la entidad adjudicataria, así como de seguimiento del servicio según se detalla en la cláusula 6. El pliego de condiciones técnicas establece el seguimiento y fiscalización del servicio en la cláusula 6 (folio 179 del Tomo I) conforme a las siguientes actuaciones: 1. Coordinador del servicio, designado por parte de la empresa, y que tendrá las siguientes funciones: Actuar como interlocutor único respecto al servicio entre la empresa adjudicataria y el responsable del Área de Participación Ciudadana, Inmigración y Cooperación al Desarrollo. Impartir instrucciones y órdenes al personal, respecto al correcto funcionamiento del servicio. Entregar periódicamente un informe sobre las incidencias que se produzcan en la prestación de los servicios, así como una memoria anual detallada. 2. Comisión Mixta de Seguimiento, para la fiscalización de la correcta ejecución de los servicios: se reunirá semestralmente. Estará integrada por dos representantes de cada parte, siendo uno de ellos el coordinador del servicio. Se encargará de evaluar las incidencias que se produzcan en la prestación de los servicios, supervisar y contrastar los informes y memorias anuales, así como el seguimiento del grado de cumplimiento. Realización, en cualquier momento, de vigencia del contrato, de labores de fiscalización y control sobre la prestación de los servicios y los datos suministrados.

Quinto.- Constan en los folios 141 a 143 del Tomo I Acta nº NUM003) y nº NUM004 de la reunión de la Comisión Mixta de Seguimiento, que se tienen aquí por reproducidas. El Acta nº NUM003 se nombra coordinadora del servicio a Maite y reseña asunto de control de presencia, y, que la empresa BCM ha procedido a identificar a todos los trabajadores con una placa identificativa visible en la mesa (sobre éste particular pueden verse las fotografías obrantes en los folios 238 a 241 del Tomo I. En el Acta nº NUM004 se informa que Maite realizó reunión con los trabajadores del servicio con entrega del Protocolo de Actuación en los que se establece el horario del servicio, periodo vacacional, permisos retribuidos, parte de actividades externas, actuación en caso de incidencias, información mutua y contacto con la empresa. Este Protocolo de Actuación consta en el folio 144, que se tiene aquí por reproducido. En el Acta nº NUM004 también se indica que los trabajadores del servicio disponen, mediante correo electrónico que les hizo llegar la supervisora del servicio Maite, de todos los modelos oficiales de solicitud de vacaciones, asuntos propios, parte de actividades externos y solicitud de compensación horaria; así como el uso y los periodos con los que deben ser remitidos y autorizados por parte de la empresa. Igualmente expresa esta Acta nº NUM004 que los trabajadores del servicio han realizado el Curso de Prevención de Riesgos Laborales, correspondiente a la firma del contrato. El Acta nº NUM005 consta al folio 145 del Tomo I, que se tiene aquí por reproducida, indica que con el objetivo de establecer un calendario vacacional del servicio en los periodos tanto estivales como navideños, la supervisora del Servicio solicitará una previsión de vacaciones a todos los trabajadores del servicio e informará a los responsables del Área de Participación Ciudadana con el objetivo de mejorar la planificación del servicio en dichos periodos. También indica que el registro de entradas y salidas se sigue llevando electrónicamente, mediante correos electrónicos a la entrada y a la salida individualmente por cada trabajador. El Acta nº NUM006 consta al folio 146 del Tomo I, que se tiene aquí por reproducida, menciona la aprobación del calendario vacacional navideño, se recuerda a los trabajadores del servicio las normas de comunicación interna; se solicitará de los trabajadores las necesidades de formación interna para que BCM pueda realizar acciones formativas con el objetivo de mejorar la prestación del servicio; se informa que se está diseñando la nueva imagen corporativa de la empresa. El Acta nº NUM007 consta en el folio 147 del Tomo I, que se tiene aquí por reproducida, la coordinadora de la empresa BCM comunica que se ha convocado al personal del servicio de apoyo técnico para comunicarles que a partir del 20 de febrero todo el personal deberá haber cambiado las firmas de correos electrónicos para adaptarla a la nueva imagen corporativa de la empresa BCM; y para la elaboración de la memoria anual, la empresa solicitará al personal encargado datos sobre las funciones realizadas. El Acta nº NUM008, de fecha 13/07/2017, consta en el folio 148 del Tomo I, que se tiene aquí por reproducida, la Directora General del Área de Participación Ciudadana informa que siguiendo las indicaciones técnicas y jurídicas realizadas en la Junta de Gobierno Local, será necesario realizar ajustes en la gestión del servicio, sobre todo en cuanto a funciones y ubicación del personal que presta el servicio, en la línea de que la prestación se en las dependencias de la empresa y que las funciones a realizar por parte del personal de la misma no sean administrativas por ser éstas propias de las realizadas por el personal municipal, asimismo los recursos materiales necesarios para la prestación del servicio deben ser puestos a disposición por la adjudicataria. Se plantea la necesidad de que el personal éste correctamente identificado (cosa que ya se cumple) y un posible cambio de ubicación a las instalaciones de la empresa, si bien se estudia y considera al no tratarse de un contrato nuevo sino de una prórroga la opción de prestarse el servicio desde espacios y despachos diversos, en otra planta del módulo diferentes a la sede del área, con una placa identificativa de la empresa BCM, Gestión de Servicios. Asimismo, todo ello conllevará un cambio de funciones de algunos casos centrándose sobre todo en las relaciones de fomento y atención a las asociaciones. También se comenta por parte de la empresa que se va asignar al personal un correo electrónico corporativo y que actualmente no es posible dotarlos de equipos informáticos, ya que no estaba previsto en el pliego y supone un coste importante no asumible en el momento actual al tratarse de una prórroga. Igualmente se insiste en que todas las relaciones y directrices al personal se realizan a través de la empresa BCM, como hasta ahora se ha venido haciendo siendo la coordinadora la que comunica todas las incidencias al área para su conocimiento. El Acta nº NUM009, de fecha 27/10/2017, consta en el folio 150 del Tomo I, que se tiene aquí por reproducida, la Directora General del Área de Participación Ciudadana comenta que entre las medidas que se van a adoptar antes de finales de enero están las siguientes: Modificación, actualización y adecuación de tareas y funciones de los trabajadores de la empresa BCM, que actualmente están desarrollando la prestación del servicio. En cuanto a las nuevas instalaciones, se propone el traslado de los trabajadores de la empresa a la planta baja del módulo, espacio diferenciado del Área. En los folios 151 a 153 del Tomo I, que se tiene aquí por reproducidos, consta el desglose y detalle de funciones según Acuerdos Actas nº NUM008 y nº NUM009 de 2017, a saber: Funciones de diseño de campañas publicitarias de actuaciones diversas (en propio domicilio/dependencia de BCM); Seguimiento de redes sociales (Facebook, Twitter y otras similares, en su caso), (en propio domicilio/dependencia de BCM); Seguimiento de subvenciones de cooperación, visitas a entidades para ver in situ realización y ejecución de proyectos (2016 y 2017), (Dependencias PB Tabacalera/Dependencias de BCM); Visita de seguimiento y evaluación a entidades de inmigración, pro-inmigración y refugiados (Dependencias PB Tabacalera/Dependencias de BCM); Contacto presencial con centros educativos de la ciudad para ofrecerles el programa informático de comercio justo y consumo responsable (Dependencias PB Tabacalera/Dependencias de BCM); Verificación de la disponibilidad de productos de comercio justo en los establecimientos de la ciudad (pequeñas y medianas empresas), (Dependencias PB Tabacalera/Dependencias de BCM/Dependencias IMV); Realización de tareas previas de apoyo para la puesta en marcha del Observatorio permanente de la inmigración (Dependencias PB Tabacalera/Dependencias de BCM/Dependencias IMV); Información y asesoramiento sobre: asociacionismo, constitución de asociaciones, gestiones a realizar ante el Registro Municipal de Asociaciones y Entidades (RMAE). Información y asesoramiento sobre la figura de declaración de Entidad de Utilidad Pública Municipal (EUPM) y sus entidades inscritas (personal, telefónico y telemáticamente), (Dependencias PB Tabacalera); Contactos, comprobación y seguimiento de las entidades declaradas EUPM a efectos de actualización de datos y aporte de memorias y documentos para mantener vigente su declaración (Dependencias PB Tabacalera); Apoyo en servicio de información a personas y entidades relacionadas con el voluntariado, la participación y el asociacionismo, sobre cursos formativos, utilización de salas, jornadas, recursos, etc. del Centro de Recursos Participativos (CRP) u otros similares (Dependencias del CRA/Dependencias del CRP).

Sexto.- Que la actora, junto con otros trabajadores, en fecha 02/11/2017 formuló reclamación previa al Ayuntamiento de Marbella solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral por cuenta ajena con el Ayuntamiento de Málaga (folios 11 a 18 del Tomo II), desestimada por el referido Ayuntamiento (folio 19 del Tomo II), tramitándose por tal motivo procedimiento nº 5/2018 en el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga (folios 20 a 35 del Tomo II) La actora, junto con otros trabajadores, en fecha 31/01/2018 formuló reclamación previa al Ayuntamiento de Marbella sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (folios 36 a 41 del Tomo II), desestimada por el referido Ayuntamiento (folio 42 del Tomo II),

Séptimo.- Que no consta que la trabajadora-actora durante el último año ostente cargo de representación sindical, ni que esté afiliada a ningún sindicato.

Octavo.- Que intentada conciliación ante el CMAC en fecha 21/09/2018, con el resultado sin avenencia, se presenta con fecha 26/09/2018 la demanda objeto del presente procedimiento.

QUINTO:El 9 de octubre de 2019 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 27 de diciembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:La demandada, quien estaba dada de alta por cuenta de BCM Gestión de Servicios S.L., fue despedida por causas objetivas. En la demanda se suplicaba la declaración de nulidad de su despido y la condena de los demandados a su readmisión, así como a indemnizarle en 25.000 euros y, subsidiariamente, la declaración de improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes a esa declaración. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda declarando ajustado a derecho el despido de la demandante. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del párrafo primero del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 155 a 237, 266 a 273, 379 a 382 y 390 a 392 de las actuaciones.

-La supresión del primer párrafo del hecho probado segundo y la siguiente nueva redacción del párrafo segundo: . Basa su pretensión en que el primer párrafo de ese hecho probado es una repetición del último párrafo del hecho probado primero y en los mismos documentos tenidos en cuenta por el Magistrado para la redacción de ese probado.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folio 69 a 74 del Tomo II de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 77 a 85 del Tomo II de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 86 a 104 del Tomo II de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 105 a 128 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 133 a 158 del Tomo II de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 159 a 181 del Tomo II de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 192 a 226 del Tomo II de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 227 a 241 del Tomo II de las actuaciones.

BCM Gestión de Servicios S.L. impugna los motivos de suplicación formulados por la demandante al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la valoración de la prueba corresponde de manera exclusiva al Magistrado de la instancia, sin perjuicio de poner de manifiesto que en sentencia dictada un anterior procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Málaga y dicha sentencia no fue recurrida por la demandante.

Ayuntamiento de Málaga impugna los motivos de suplicación formulados por la demandante al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero no se desprende de los documentos en que se basa; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la adición propuesta de ocho nuevos hechos probados es contradictoria con los hechos probados cuarto y quito de la sentencia recurrida y, además, se basan en documentos no oficiales del Ayuntamiento, desconociéndose su autoría.

La redacción alternativa propuesta del primer párrafo del primer hecho probado debe ser desestimada ya que ni el contrato administrativo de 17 de agosto de 2010 que figura en el expediente NUM000 del Ayuntamiento de Málaga (folios 208 a 232), ni el contrato de trabajo suscrito por la demandante con Neventos Málaga S.L. en la misma fecha (folios 379 a 382), ni el contrato de trabajo suscrito por la demandante con Clece S.A. el 17 de agosto de 2013 (folios 390 a 392), ni el anexo al contrato administrativo de 16 de junio de 2014 que figura en el expediente NUM001 del Ayuntamiento de Málaga (folios 182 a 207), ni el contrato administrativo de 4 de septiembre de 2015 y los pliegos administrativos del mismo que figuran en el expediente NUM002 del Ayuntamiento de Málaga (folios 155 a 181), ni el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga de 25 de abril de 2018 (folios 233 a 237), ni el contrato temporal suscrito por la demandante con BCM Gestión de Servicios S.L. el 5 de septiembre de 2015 (folios 266 a 270), ni el contrato de trabajo indefinido suscrito por la demandante con BCM Gestión de Servicios S.L. el 1 de junio de 2016 (folios 271 a 273) avalan su contenido, sin perjuicio de que el mismo constituiría una predeterminación de la existencia de cesión ilegal pretendida en la demanda.

La supresión propuesta del primer párrafo del hecho probado segundo y la modificación propuesta del último inciso del mismo deben ser desestimadas por ser totalmente intranscendentes para la modificación de fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados se desprende del documento del Área de Participación, Ciudadana, Inmigración y Cooperación al Desarrollo del Ayuntamiento de Málaga (folios 69 a 74 del Tomo II de las actuaciones).

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados se desprende de la

La adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados se desprende del Organigrama del Ayuntamiento de Málaga durante el período 2012-2015 (folio 86 del Tomo II de las actuaciones), de las del Área de Participación Ciudadana, Inmigración y Cooperación al Desarrollo del Ayuntamiento de Málaga (folios 87 a 91 del Tomo II de las actuaciones, del Orden del día de la reunión general de dicho Área a celebrar el 9 de febrero de 2012 (folios 92 a 94 del Tomo II de las actuaciones, y del documento (folios 95 a 104 del Tomo II de las actuaciones).

La adición propuesta del cuarto de los nuevos hechos probados se desprende de los correos electrónicos remitidos por doña Bernarda el 5 de noviembre de 2013, el 26 de mayo, el 20 de junio, el 12 y 28 de noviembre de 2014 y el 22 de mayo de 2015 (folios 105 a 110 del Tomo II de las actuaciones), y de los cuadrantes de vacaciones de verano de 2008, navidad de 2008, verano 2009, verano 2014, diciembre enero 2014/2015, verano 2015, octubre 2015/enero 2016 (folios 115 a 125 del Tomo II de las actuaciones), si bien hasta la indicada fecha de enero de 2016, con lo que la redacción alternativa propuesta se estima parcialmente.

La adición propuesta del quinto de los nuevos hechos probados se desprende del correo electrónico remitido por don Hugo el 8 de noviembre de 2006 (folio 133 del Tomo II de las actuaciones) de la solicitud de acceso a carpeta compartida de 14 de noviembre de 2008 (folio 134 del Tomo II de las actuaciones), del correo electrónico remitido por don Justo el 31 de julio de 2009 (folio 135 del Tomo II de las actuaciones), de la nueva distribución y asignación de despachos del Área de Bienestar, Social, Mujer, Accesibilidad Universal y Participación Ciudadana de 2009 (folios 136 y 137 del Tomo II de las actuaciones), de los correos electrónicos remitidos por don Hugo el 10 y 29 de noviembre de 2010 y el 12 de mayo de 2011 (folios 138 a 142 del Tomo II de las actuaciones), del documento

La adición propuesta del sexto de los nuevos hechos probados se desprende de los correos electrónicos remitidos por doña Leocadia el 21 de octubre de 2014 y el 23 de febrero de 2017 (folios 160 y 162 del Tomo II de las actuaciones), de los certificados expedidos a la demandante el 26 de marzo de 2015 y el 24 de marzo de 2017 (folios 159 y 161 del Tomo II de las actuaciones), del correo electrónico remitid por doña Elisa el 10 de febrero de 2016 (folio 163 del Tomo II de las actuaciones), del correo electrónico remitido por don Justo el 28 de julio de 2008 (folio 164 del Tomo II de las actuaciones), del correo electrónico remitido por doña Margarita el 6 de agosto de 2009 (folio 165 del Tomo II de las actuaciones), del correo electrónico remitido por doña Bernarda el 17 de octubre de 2012 (folio 168 del Tomo II de las actuaciones), del correo electrónico remitido por don Luis Andrés el 5 de noviembre de 2015 (folio 169 del Tomo II de las actuaciones), del correo electrónico remitido por Euroinnova Formación el 6 de noviembre de 2014 (folio 175 del Tomo II de las actuaciones) y de los correos electrónicos remitidos por la demandante el 11 y 12 de septiembre de 2014 (folio 180 del Tomo II de las actuaciones).

La adición propuesta del séptimo de los nuevos hechos probados se desprende de los correos electrónicos remitidos por la demandante el 10 de agosto de 2010 y el 10 de febrero, el 7 de abril, el 16 de mayo y el 1 de julio de 2011, el 26 de enero, el 22 de febrero, el 23 de mayo, el 7 de junio y el 9 de julio de 2012, y el 9 de enero de 2013 (folios 199, 200, 203 a 205, 207, 209, 211 a 214, 218 del Tomo II de las actuaciones), por don Justo el 13 de marzo de 2009 (folio 201 del Tomo II de las actuaciones), y por el Grupo Coordinador Proyecto Hogar el 5 de noviembre de 2010 (folio 202 del Tomo II de las actuaciones), si bien hasta la indicada fecha de 9 de enero de 2013, con lo que la referida redacción alternativa se estima parcialmente.

La adición propuesta del octavo de los nuevos hechos probados se desprende de los correos electrónicos remitidos por la demandante el 31 de octubre de 2012, el 1 de abril, 9 de julio y 28 de noviembre de 2013 y el 24 de octubre de 2014 (folios 227, 231, 232, 234 y 240 del Tomo II de las actuaciones), del Acta de la Comisión Transversal de Género de 25 de febrero de 2013 (folios 228 a 230 del Tomo II de las actuaciones), del correo electrónico remitido por doña Alicia el 24 de septiembre de 2013 (folio 233 del Tomo II de las actuaciones), y del Orden del día de la Comisión Transversal de Género de 26 de noviembre (folios 236 a 239 del Tomo II de las actuaciones), si bien hasta la indicada fecha de 24 de octubre de 2014, con lo que la referida redacción alternativa se estima parcialmente.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 1.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la demandante ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento demandado desde el 23 de abril de 2004. Además, denuncia infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la única finalidad de los contratos firmados por la demandante con las demandadas era la de ser cedida al Ayuntamiento de Málaga. También denuncia infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ya que se ha producido una subrogación de la demandante por parte de las empresas demandadas. Por último, denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución, en su vertiente de garantía de indemnidad y de los artículos 55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que el cese de la demandante es una represalia, con lo que el despido debe ser declarado nulo; subsidiariamente, solicita la declaración de su improcedencia.

BCM Gestión de Servicios S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que en el suplico de la demanda no figura petición alguna en relación con la declaración de la existencia de cesión ilegal, y que concurren las causas en que se basó el despido objetivo de la demandante, pues existía la necesidad de amortizar su puesto de trabajo derivada de la pérdida de la contrata, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2017 -recurso 1595/2015; y reiterando que en un anterior procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo recayó sentencia en la que no se estimó la vulneración de derechos fundamentales denunciada por la demandante; que no se ha producido cesión ilegal, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2019 -recurso 3784/2016-; y que no se ha ocasionado daño alguno a la demandante con lo que no procede la indemnización adicional solicitada.

Ayuntamiento de Málaga impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que nunca ha tenido la condición de empresario de la demandante, citando en apoyo de su tesis las sentencias 161/2018, de 18 de mayo, del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, 180/2019, de 19 de junio, del Juzgado de lo Social número siete de Málaga y 297/2019, de 25 de junio, del Juzgado de lo Social número seis de Málaga y la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2018 -recurso 1105/2018-. Por otra parte alega que la finalización de la contrata es causa de finalización de contrato de trabajo, y que la misma no supone represalia alguna a la demandante, resaltando que la finalización del contrato estaba prevista inicialmente para el 11 de julio de 2017.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016] ha analizado el tema de la cesión ilegal. y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando ; 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal>; 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real>.

Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que 43.2 del Estatuto de los Trabajadores describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario>.

Analizando las circunstancias que han concurrido en la prestación de servicios de la demandante por cuenta de BCM Gestión de Servicios S.L., desde 23 de febrero de 2004 hasta 16 de agosto de 2010, por cuenta de Neventos Málaga S.L., desde 17 de agosto de 2010 a 16 de agosto de 2013, por cuenta de Clece S.A., desde 17 de agosto de 2013 a 16 de agosto de 2015, y por cuenta, nuevamente, de BCM Gestión de Servicios S.L. desde el 4 de septiembre de 2015 hasta el 4 de septiembre de 2018, las adiciones de hechos probados estimadas en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución y, especialmente, 1) La participación de la demandante, en representación del Ayuntamiento de Málaga, en su condición de Coordinadora del Servicio de Intervención y Mediación Comunitaria del mismo, en el Grupo de Trabajo de Mediación Málaga, del que forman parte, además del Ayuntamiento, la Diputación, la Junta de Andalucía, la Universidad de Málaga, colegios profesionales y asociaciones de mediadores; 2) El acceso de la demandante a la base de datos de la carpeta compartida de los presupuestos participativos, al portal interno y a base datos del Registro de Asociaciones del área de Participación del Ayuntamiento de Málaga, en la misma posición que los empleados del propio Ayuntamiento; 3) La actora formó parte de la Comisión de Concesión de Subvenciones del Ayuntamiento de Málaga, establecida en la , publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga de 20 de febrero de 2013; y 4) La participación de la demandante como miembro de la Comisión Transversal de Género del Ayuntamiento de Málaga al menos hasta el mes de mayo de 2014; la Sala llega a la conclusión de que, aunque formalmente contratada por las referidas empresas, en realidad prestaba servicios para el Ayuntamiento de Málaga, con lo que era contratada por aquellas empresas y cedida de manera ilegal al Ayuntamiento. Por ello, concluye que existió cesión ilegal de la misma desde las referidas empresas al Ayuntamiento. Ello es compatible con el contenido del incombatido hecho probado quinto de la sentencia recurrida que, en realidad, lo que evidencia es la intención de BCM Gestión de Servicios S.L. de evitar la declaración judicial de cesión ilegal, a través de modificaciones en la tramitación de los permisos y vacaciones de la demandante o del acceso de la demandante al correo electrónico corporativo del Ayuntamiento de Málaga, y en las condiciones de prestación del servicio de la demandante.

Si existía cesión ilegal, es evidente que el contenido de la carta de despido, reseñada en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, no respondía a la verdad y que, en consecuencia no concurrían las causas objetivas en que se basó el mismo, por más que la contrata efectivamente acabase el 4 de septiembre de 2018. En consecuencia, dicho despido debe reputarse improcedente, con las consecuencias que para el mismo se establecen en los artículos 43 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En la demanda no se ha impugnado el importe del salario percibido por la demandante, ni se ha pretendido que el importe del salario en base al cual debería calcularse la indemnización habría de ser el que se desprende del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Málaga. Tampoco en el recurso se cuestiona el importe del salario reflejado en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida. Por ello, para el cálculo de la indemnización, en caso de no readmisión, la Sala toma en consideración el salario bruto mensual de 1.283,40 euros. En base a dicho salario el importe de la referida indemnización alcanza los 24.356,47 euros. Ello debe dar lugar a la estimación de los dos rimeros motivos de los formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Del contenido del hecho probado sexto de la sentencia recurrida podrían derivarse indicios de que el despido objetivo de la demandante tuvo su causa en las reclamaciones llevadas a cabo por la demandante el 2 de noviembre de 2017 y el 31 de enero de 2018 frente a Ayuntamiento de Málaga. Ahora bien, esos indicios han quedado contrarrestados por la evidencia de que el contrato administrativo suscrito entre el Ayuntamiento de Málaga y BCM Gestión de Servicios S.L., en el marco del cual se suscribió el contrato de la demandante, terminó el 4 de septiembre de 2018, tal y como se refleja en el hecho probado cuarto. Por ello, la Sala concluye que el despido objetivo de la demandante no es una represalia por dichas reclamaciones y desestima la pretensión de declaración de nulidad del mismo y, con ello, el tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Fallo

I.- Se estimaparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Inmaculada y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 30 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento 912-18.

II.- En su lugar, se estima parcialmente la demanda formulada por doña Inmaculada frente a BCM Gestión de Servicios S.L. y Ayuntamiento de Málaga, se declara que el despido de la demandante, el 4 de septiembre de 2018, es improcedente, y se condena solidariamente a dichos demandados a estar y pasar por esta resolución y, a su opción, a readmitir a la demandante, en su mismo puesto de trabajo, con las condiciones que regían antes de su despido, así como a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión , a razón de 42,19 euros diarios brutos, o, en caso contrario, a indemnizarle con 24.356,47 euros. En caso de optar los condenados por la readmisión, la misma tendrá lugar en donde decida la demandante.

III.- Al pago de los indicados 24.356,47 euros se imputarán los 12.483,90 euros ya percibidos por la demandante.

IV.- Se desestima la demanda formulada por doña Inmaculada frente a Neventos Málaga S.L. y Clece S.A., empresas a las que se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra en esa demanda

V.- Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

VI.- Adviértase a BCM Gestión de Servicios S.L. que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La cantidad de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-242719 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad, en la misma cuenta. La consignación de la cantidad objeto de condena podrá sustituirse por la constitución de aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito. La presente consignación deberá hacerse bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco de Santander con el número 2928-0000-66-242719, bien mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico) o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacerse constar en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 242719. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.