Sentencia Social Nº 976/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9856/2003 de 09 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

cl

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 9 de febrero de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos . Sres . citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 976/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Enrique y -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 22 de abril de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 1068/2000 y siendo recurrido -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2000 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la Excepcion de Temporaneidad de la Ampliación, y estimando, en lo restante, la Demanda interpuesta por Pedro Enrique , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y contra la Tesoreria General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de Enfermdad Común, condenando a la parte demandada a abonarle una pensión mensual de 404,9 euros más mejoras y revalorizaciones legales"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Pedro Enrique , con fecha de nacimiento de 22 de mayo de 1948, con DNI n° NUM000 , con n° de Afiliación a la Seguridad Social NUM001 , está en situación de alta en el Régimen General.

2.- Su profesión habitual es de HOSTELERIA.

3.- El actor acredita el periodo mínimo de cotización exigible para tener derecho a la prestación, computando 1984 días en el Régimen General, y 639 días en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

4.- Inició un proceso de Incapacidad Temporal el día 5 de febrero de 1999. .

5.- El día 3 de mayo de 2000 se le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente.

6.- Ha prestado servicios con contrato de trabajo a tiempo parcial.

7.-Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, el día 3 de mayo de 2000, el actor presenta las lesiones siguientes:.

-INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO INFERIOR CON LESION CORONARlA SEVERA INTERVENIDA MEDIANTE STENT.- HIPOQUINESIA SEVERA INFERIOR.- CLAUDICACION INTERMITENTE GENERAL BILATERAL IMPORTANTE (A 200 M.).

8.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 22 de septiembre de 2000, se resolvió:

1) Declarar a Pedro Enrique en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, con efectos desde 31/5/2000, y el derecho a percibir una pensión mensual de 37.058 pesetas, más las revalorizaciones de pensión correspondientes. Esta pensión se percibirá desde 22/9/2000 y de cuyo pago es responsable el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2) Fijar el importe de la pensión, incrementado con todas las revalorizaciones procedentes hasta la fecha de la presente resolución, en 37.058 pesetas (222,72 euros), salvo concurrencia de pensiones.

3) Declarar que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de julio/2001.

9.- Frente a la Resolución mencionada, el actor interpuso Reclamación Previa a 6 de noviembre de 2000.

10.- Se desestimó a 14 de noviembre de 2000.

11.- El actor presenta las lesiones siguientes:

-INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO DE VENTRICULO DERECHO, DISFUSION VENTRICULAR IZQUIERDA y ENFERMEDAD DE UN VASO. Se le realizó ANGIOPLANTIA CON IMPLANTACION DE STENT..

ESTENOSIS SEVERA EN LA REGION PROXIMAL DESTENT EN ARTERIA

CORONARIA DERECHA.

ARTERIOPATIA OBLITERANTE EN EEII CON ESCASA RESPUESTA EL

TRATAMIENTO LLEVADO A CABO A BASE DE VASODILATADORES PERIFERICOS y

QUE CONLLEVA A UNA CLAUDICACION A LA MARCHA A LOS 50 MTS.

DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE y DISLIPEMIA factores estos de riesgo en afectaciones vasculares..

12.- El Salario regulador de la prestación asciende a 404,90 Euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y la demanda INSS , que formalizaron dentro de plazo, dándose traslado e impugnó el demandante , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, sobre declaración de incapacidad permanente y cuantía de la base reguladora, se interpone recurso de suplicación por ambas partes, en ambos casos, con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Hemos de analizar, en primer lugar, el recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante el que solicita, en los primeros motivos del recurso, la revisión de los hechos declarados probados, en los siguientes términos:

2.1.- Modificación del hecho probado undécimo, para que se suprima la expresión: "y que conlleva una claudicación a los 50 metros"; se indica que dicha expresión ha sido deducida del documento obrante al folio 64, que no tiene validez ni fuerza probatoria alguna, al no constar que esté firmado por nadie. Dicha petición no puede ser aceptada porque en el informe obrante al folio 122 consta dicha afirmación, no existiendo, por tanto, error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia.

2.2.- Modificación del ordinal duodécimo, para que se haga constar que la base reguladora de la prestación es de 416,87 euros y no de 404,9 euros, como se refleja en la resolución recurrida; se trata de la base reguladora reconocida en vía administrativa y, en tal sentido y sin perjuicio de lo que posteriormente se indicara, procede rectificar dicho importe, al tratarse de un mero error de transcripción, pues en vía administrativa se fijó la base reguladora en 69.361 ptas., equivalente a 416,87 euros, no a 404,9 euros.

2.3.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimotercero, para que se haga constar que "el actor acredita los siguientes períodos de cotización: Seguridad Social española, 2623 días, de 22-5-64 a 31-5-2000; En Andorra, 6.329 días, de 12/1973 a 1/1996. La petición que se formula se justifica en el contenido de los documentos obrantes a los folios 142, 157 y 216 de autos y la misma debe ser aceptada, por ser la misma trascendente a los efectos de resolver el recurso.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción del artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social, precepto que define la situación de incapacidad permanente absoluta. Para resolver el motivo del recurso debe indicarse que, conforme a una reiterada doctrina, dicho grado de incapacidad permanente no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de incapacidad postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación; en el presente supuesto, partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, las dolencias que aquejan a la demandante la incapaciten para el desempeño de cualquier actividad laboral, pues no se desprende la existencia de una capacidad laboral residual compatible con sus limitaciones funcionales, supuesto en el que es correcta la declaración de instancia.

CUARTO.- En el último de los motivos del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 3, en relación con el 14 y 18 del Convenio Hispano-Andorrano de Seguridad Social, a los efectos de fijar la prorrata de la prestación, al totalizarse los períodos de seguro acreditados en los dos países.

Al analizar dicho motivo del recurso debe tenerse en cuenta que la resolución administrativa inicial no tuvo en cuenta las cotizaciones del demandante en Andorra, no aplicando, por tanto, el principio de "prorrata temporis", si bien posteriormente, a la vista de las alegaciones de éste que indicó que había realizado actividad laboral en Andorra, inició actuación modificar el importe de la pensión inicialmente reconocido. Dichas circunstancias deben ser tenidas en cuenta para fijar el importe de la pensión que se reconoce en la sentencia de instancia, en donde entre otros extremos se cuestiona sobre la base reguladora de la prestación, precisamente en función de los períodos cotizados en Andorra, que son alegados por el demandante. Como se argumenta en el recurso, a los efectos de evitar los efectos de la cosa juzgada, la fijación del porcentaje que se fija en la sentencia de instancia y en esta resolución lo es sin perjuicio de que la Entidad Gestora aplique posteriormente el porcentaje correspondiente una vez se ha acreditado que se han totalizado los períodos cotizados en España y en Andorra para el reconocimiento del derecho, cuestión ésta que debe quedar imprejuzgada, sin que sea procedente que, en esta alzada, se reconozca, por primera vez, el porcentaje de pensión a cargo de la Seguridad Social española por aplicación del principio "prorrata temporis".

QUINTO.- En el primer motivo del recurso formulado por el demandante, con amparo procesal en el apartado b), solicita la revisión del hecho probado duodécimo para que se haga constar que "la base reguladora es de 659,67 euros (109.760Ptas), teniendo en cuenta las bases de cotización reales en España y en Andorra en el período 9/1.992 a 8/2000". Se remite la parte recurrente al folio 85, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas en Andorra, y que constan en los documentos obrantes a los folios 92 a 115; la petición puede ser aceptada, adicionando dicho párrafo a la redacción que ya consta en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que, en dicha formula de calculo se han computado las cotizaciones reales en Andorra en el período 1.992 a enero 1.996.

SEXTO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 y 18 del Convenio Hispano Andorrano de Seguridad Social de 14 de abril de 1.978, si bien lo que cuestiona es la forma de calculo de la base reguladora de la prestación; en vía administrativa se han computado las bases de cotización correspondiente al período 8-1992 a 5-2000, integrando con bases mínimas de cotización los períodos en los que no existió obligación de cotizar. El demandante, en la base reguladora que postula, computa en el período 8/1992 a 1/1996 las bases de cotización reales de Andorra. En la sentencia de instancia se resolvió sobre dicho extremo apreciando una variación sustancial de la demanda porque en la reclamación previa no se había cuestionado la base reguladora. No podemos compartir el criterio del Juzgador de instancia de considerar que la mayor base reguladora postulada por el demandante constituya una variación sustancial de demanda, pues la pretensión del actor se configura no solo con lo expresamente pedido en el suplico de la demanda sino también en la norma de derecho necesario que regula la materia, constando en el expediente administrativo las cotizaciones del demandante en Andorra.

Para resolver la cuestión relacionada con la base reguladora de la prestación debe indicarse, en primer término, que no pueden estimarse como correcta ni la calculada por la Entidad Gestora, ni la propuesta por el recurrente. Ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 33 del citado Convenio, según el cual, para determinar las bases reguladoras de la prestación, cada organismo aplicará su legislación propia, estableciendo el apartado segundo que "cuando todo o parte del período de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en Andorra, el organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España, durante dicho período o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada, o sobre las bases de cotización que, en su caso, hubiera escogido el trabajador".

En sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2.001, hemos declarado en interpretación de dicho precepto que: "1) Es claro que la primera alternativa de su inciso segundo, como posible opción, se remite a las "bases tarifadas de cotización vigentes en España durante dicho período o fracción (el elegido) para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada..." 2) Ciertamente que lo que se está pidiendo en el recurso parece enfatizar la segunda alternativa opcional ("... o sobre las bases de cotización que en su caso hubiera escogido el trabajador"). Lo que no tiene en cuenta de que no se trata nunca (en ninguna de las dos opciones) de aplicar - así se postula - bases reales de cotización a la S.S. de Andorra. 3) Pero entendemos que la primera opción sí abarca la procedencia de aplicar las bases medias de categoría profesional equivalente en España: entendidas en el sentido de la media aritmética de la suma de las bases mínimas y máximas (del grupo 4 de tarifa, en el caso). Ello además teniendo en cuenta que no consta que aquellas bases de cotización "reales" en Andorra, sean inferiores a aquellas bases "medias" del grupo de tarifa cuatro. Y que no cumple con tal regla de Derecho internacional (privado) la solución dada por el I.N.S.S., con el refrendo del fallo de instancia, de aplicar al período "elegido" las bases mínimas de cotización para mayores de 18 años. 4) Entendemos que ha de señalarse así, de un lado, porque no incurrimos en incongruencia procesal: pedido lo más se debe entender pedido lo menos. Y que declararlo así concreta los términos de la parte dispositiva de nuestra sentencia, sin problema alguno de su cumplimiento. 5) Somos conscientes de que no consta doctrina concreta de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, a salvo las sentencias que han recaído en cotizaciones en España y otro Estado de la actual Unión Europea, en principio, sobre la base del Reglamento comunitario de 1971 (antes de la reforma de 1992); así, además de otras posteriores, la sentencia de 3 de mayo de 1994, recaída en un recurso de casación unificadora (núm. 2988/93) y referente a un caso de cotización en España y en la antigua R.F. Alemana. Aún así, entendemos que el art. 25, 1 b) del Convenio Hispano-Alemán (B.O.E. 28.10.77) al respecto, viene a estipular lo que establece el art. 33 del Convenio Hispano-Andorrano. Lo dicho vale para el período 3/88 a 12/98 (pues desde 1/99 se aceptan bases calculadas por el I.N.S.S. (folios 3 y 37 de los autos). 6) Finalmente hemos de señalar que la postura del I.N.S.S., de aplicar las bases mínimas para mayores de 18 años, en el período en cuestión, fue desautorizada por sentencia de suplicación de esta Sala, de 9 de enero de 2.001 (Fto. de Derecho "Tercero" (Rollo 2626/2000)". También en la sentencia de 9 de enero de 2.001 la Sala mantuvo un criterio similar al rechazar la aplicación de bases mínimas de cotización en los períodos cotizados en Andorra, si bien en Sentencia de 17 de marzo de 2.002 mantuvimos el criterio de dar validez a la base mínima de cotización correspondiente a la categoría profesional del trabajador.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por el demandante en el sentido de que la base reguladora de la prestación sea calculada teniendo en cuenta las bases de cotización del período 8-1992 a 5-2000, computando las bases medias de cotización (punto intermedio entre los topes máximo y mínimo) señaladas para el grupo profesional del demandante, en el período "elegido" de agosto 1992 a enero de 1.996, en donde constan cotizaciones en Andorra, y dejando a salvo las correspondientes al período no coincidente con cotización en Andorra, en que se tendrán en cuenta las bases calculadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que no se han cuestionado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por Don Pedro Enrique contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de los de Barcelona, recaída en el procedimiento núm. 1068/2000, revocamos parcialmente dicha sentencia, y confirmando el pronunciamiento sobre el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar al demandante, como mayor cuantía de la base reguladora ya reconocida y sin perjuicio de mejoras y revalorizaciones legales, la que resulte computando las bases de cotización del período 8-1992 a 5-2000, teniendo en cuenta las bases medias de cotización (punto intermedio entre los topes máximo y mínimo) señaladas para el grupo correspondiente a la categoría del demandante, en el período "elegido" de agosto 1992 a enero 1996, ambos inclusive, y las restantes en función de las bases de cotización ya calculadas por el demandado, todo ello sin perjuicio de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social aplique el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española, por aplicación del principio "prorrata temporis", cuestión ésta que queda imprejuzgada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.