Sentencia SOCIAL Nº 976/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 877/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0044415

Procedimiento Recurso de Suplicación 877/2018 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 1061/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 976/19

Ilmos. Sres

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a treinta de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 877/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGEL LUIS PALMEIRO GIL en nombre y representación de D./Dña. Trinidad, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1061/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Trinidad frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, Dña. Trinidad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios a tiempo completo para la demandada Comunidad de Madrid-Agencia Madrileña de Atención Social, desde el 1 de abril de 2009, mediante suscripción de un contrato temporal en la modalidad de interinidad, para cubrir provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo o hasta la amortización del puesto de trabajo, la vacante nº NUM001, de categoría profesional de auxiliar de enfermería, vinculada a la oferta de empleo público de consolidación (OEP) correspondiente al año 1999, ocupando destino en la Residencia de Personas Mayores Arganda. En dicho contrato se pacta que se extinguirá, entre otras causas, por cobertura definitiva de la plaza a través del proceso de consolidación a que estuviere vinculada o cuando haya sido declarada desierta. En contraprestación a los servicios prestados percibía la actora un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras, según nóminas, de 1.650,86 euros.

SEGUNDO.- Por Orden de 3 de abril de 2009 (BOCM 29/06/09), se inició proceso de consolidación de empleo, que fue resuelto por resoluciones de 15 de junio de 2016 adjudicándose los destinos por resolución de 22, 27 y 29 de julio de 2016 (BOCM 29/07/16).

TERCERO.- Por carta de fecha 15 de septiembre de 2016, la demandada comunicó a la actora la extinción del contrato con efectos del día 30 de septiembre de 2016, por cobertura efectiva de la plaza que venía interinando nº NUM001, mediante adjudicación de la misma tras proceso extraordinario de consolidación de empleo, para acceso a plazas de carácter laboral de categoría profesional de auxiliar de enfermería, convocado por Orden de la Consejería de Presidencia de 3 de abril de 2009.

CUARTO.- La nueva adjudicataria de la plaza Dña. Gabriela, suscribió el 30 de septiembre de 2016 un contrato de trabajo indefinido para ocupar la citada vacante, incorporándose con carácter efectivo a la plaza.

QUINTO.- El día siguiente a la extinción del contrato -31 de octubre de 2016- la actora suscrito con la demandada un contrato de interinidad, con categoría profesional de auxiliar de hostelería, para prestar servicios en el mismo centro 'Residencia de Mayores Arganda del Rey', en la vacante nº NUM002, con iguales condiciones.

SEXTO.- Se interpuso demanda el 20 de octubre de 2016, que ha sido repartida a este juzgado el 26 de octubre.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la excepción de falta de acción de despido, procede desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Trinidad, frente a la Comunidad de Madrid-Agencia Madrileña de Atención Social, con libre absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Trinidad, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/10/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que constituye un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente la comunicación de la extinción del contrato por cobertura de vacante efectuada mediante comunicación el 15/09/2016, con efectos 30/09/2016, y la petición subsidiaria que se le indemnice con 20 días por año de servicio, por la extinción del contrato, la representación letrada de la demandante interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos de recurso destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

'La extinción del contrato de la actora fue en fecha 30 de septiembre de 2016 y suscribiendo con la demandada un contrato de interinidad en fecha 31 de octubre de 2016, con la categoría profesional de auxiliar de hostelería, para prestar servicios en el mismo centro 'Residencia de Mayores de Arganda del Rey' en la vacante n1 NUM002, con iguales condiciones.'.

La revisión debe prosperar al desprenderse de la documental que cita y del propio relato de hechos probados.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que la demandante tiene acción para impugnar la extinción aunque posteriormente haya sido contratada.

Del relato de hechos probados se desprende que el 15/09/2016, a la actora le notifican la extinción del contrato de interinidad con efectos 30/09/2016 por cobertura efectiva de la plaza, mediante adjudicación de la misma tras el proceso extraordinario de consolidación de empleo.

La comunicación supone la ruptura del vínculo que unía a las partes y contra la misma puede reaccionarse impugnando la decisión empresarial para que se declare que la misma no es ajustada a derecho. Si se declara que la extinción es procedente, el debate se centrara en si le corresponde la indemnización de 20 días por año de servicio, que solicita con carácter subsidiario. La ruptura laboral se habrá producido el 30/09/2016, al concurrir causa para ello y ser clara la voluntad empresarial. La restitución laboral no se ha producido por el nuevo contrato, que no es una continuación del anterior, ni ha existido abono de prestación salarial en el intervalo que va de un contrato a otro. Lo acontecido es la suscripción de un nuevo contrato que inicia una nueva relación laboral, distinta de la anterior que ha quedado válidamente extinguida por la causa consignada en el contrato. Lo expuesto lleva a estimar el motivo

CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 511, 52.c), 53.b) y 56 del ET, en relación con el artículo 70.1 del EBEP. En síntesis expone que se debe aplicar el artículo 70 del EBEP porque estamos ante una OPE anterior a la entrada en vigor del EBEP existiendo un comportamiento abusivo o fraudulento en la contratación de interinidad por vacante; que el 30/09/2016 se han extinguido más de 1000 contratos de interinidad por cobertura de vacante y que debió acudirse al despido colectivo objetivo.

En el cuarto motivo alega infracción del artículo 49.1 del ET. En síntesis expone que la actora había adquirido la condición de indefinida no fija, ya que la ejecución de la OPE 1999 debería haberse llevado a cabo en el plazo improrrogable de 3 años, lo que no se ha hecho procediendo la indemnización de 20 días de salario por año de servicio. Y subsidiariamente de 12 días por año trabajado.

Los motivos se analizan conjuntamente dado que están en conexión.

El contrato de interinidad de la demandante, con vigencia desde el 01/04/2009, para ocupar la vacante nº NUM001, vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 1999 (hecho probado primero) se extinguió por la adjudicación de la plaza, tras el proceso correspondiente, a persona que formaliza contrato el 30/09/2016, (hecho probado cuarto), pues la ruptura del vínculo se produce en el momento de toma de posesión de la vacante por la persona que superó el proceso selectivo, siendo indiferente los acontecimientos posteriores.

Como señala la STS de 25/01/2007, recurso nº 5482/2005:

'Siendo esto así, y teniendo en cuenta que el vigente R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2 .b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, es claro, que la sentencia, hoy recurrida, incurre en las infracciones jurídicas que se denuncian en el recurso, por lo que éste, debe ser estimado.',señalando que el contrato de interinidad continúa vivo ' hasta tanto se produjera su cobertura en propiedad, resulta obvio que, al producirse este último hecho, el contrato de interinidad queda, sin más, extinguido.'.Por tanto la extinción del contrato del demandante no constituye despido, sin que sea preciso entrar a conocer de la posible infracción del artículo 51 y 53 del ET al no estar ante un despido.

En cuanto a la petición que se declare el carácter indefinido no fijo de la relación y que procede la indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con el tope de 12 mensualidades, o subsidiariamente la indemnización a razón de 12 días de salario por año de servicio, debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS, dictada por el Pleno, de 13 de marzo de 2019, recurso nº 3870/2016, en el caso de una trabajadora, con contrato de interinidad por sustitución, que fue extinguido a la reincorporación de la sustituida, niega que quepa considerar contraria a la Directiva 1999/70/CE, en relación con la indemnización por finalización del contrato, la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización de los despidos por causas objetivas, sin que ello suponga discriminación, señalando:

'En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.

(...)

En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a considerar necesario precisar que el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo, en el sentido de negar que quepa otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no sólo la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días que el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.

Nos resta añadir que, por más que 'a priori' pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida ( art. 35.1 CE ). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET . Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse.

(...)

(...)no se dan aquí elementos que nos obliguen a responder a cuestiones relacionadas con la larga duración de los contratos temporales, como apuntaba la ya citada STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 -), en la cual, por otra parte, se trataba de un supuesto de interinidad por vacante.'.

También la jurisprudencia unificadora ha dicho en la STS, dictada por el Pleno, de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, en el caso de una interinidad por vacante que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad; que el fraude o abuso en la contratación temporal deben alegarse en instancia siendo cuestión que no puede plantearse de oficio porque se incurriría en incongruencia extra-petita. La STS de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, estimó el recurso:

' porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque, aparte que por Orden de 8 de enero de 2008 (BOCM del 23 de enero de 2008) se actualizó la oferta de empleo público de los años 1998 a 2004, lo que evidencia que no hubo inactividad de la Administración, resulta que debe recordarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 ).'.

El recurso de la demandante se desestima ya que a la luz de la jurisprudencia expuesta el mero transcurso del plazo de 3 años no determina la adquisición de la condición de trabajadora indefinida no fija; la superación del plazo de 3 años contemplado en el artículo 70 del EBEPLegislación citadaEBEP art. 70 va referido a la ejecución de la oferta de empleo público. En cuanto a la duración inusualmente larga del contrato de interinidad iniciado el 01/04/2009, no existe la misma pues de los hechos probados no se desprende que la vacante NUM001 vinculada a la OPE de 1999 (hecho probado primero) pudo haberse sacado a OPE y no se efectuó por causa imputable a la administración autonómica. Lo expuesto lleva a desestimar los y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Trinidadcontra la sentencia de 24 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, en autos nº 1061/2016, seguidos a instancia de Trinidad contra CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por DESPIDO y, subsidiariamente, CANTIDAD, confirmando la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0877-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0877-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.