Sentencia SOCIAL Nº 976/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190004857
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 26/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 387/2019
Recurrente: AUTORIDAD PORTUARIA DE MALAGA
Representante: ABOGACIA DEL ESTADO DE MALAGA
Recurrido: Serafin
Representante:JUAN IGNACIO GUTIERREZ CASTILLO
Sentencia Nº 976/20
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a diecisiete de junio de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 31 de
octubre de 2019, en el que han intervenido como recurrente AUTORIDAD PORTUARIA DE MÁLAGA, dirigida
técnicamente por el Abogado del Estado don José Antonio Jurado Ripoll, y como recurrido DON Serafin ,
dirigido técnicamente por el letrado don Juan Ignacio Gutiérrez Castillo.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 22 de abril de 2019 don Serafin presentó demanda contra Autoridad Portuaria de Málaga, en la que suplicaba que su cese fuese declarado despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 387-19, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 21 de mayo de 2019, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 22 de octubre de 2019.



TERCERO: El 31 de octubre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1º D. Serafin , con DNI NUM000 , ha prestado servicios por cuenta de la Autoridad Portuaria de Málaga, en virtud de sucesivas contrataciones temporales de la modalidad eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, desde el 26 de agosto de 2010 hasta el 31 de mayo de 2013, en los periodos de tiempo que figuran en el informe de vida laboral obrante a los folios 33 a 36 de las actuaciones.

2º En fecha 4 de mayo de 2015 suscribió un contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial -75% de la jornada- para relevar a un trabajador que accedió a la situación de jubilación parcial en aquella fecha; en el contrato se pactó que este se extinguiría cuando el trabajador relevado accediera a la situación de jubilado total -folios 150 a 156-; este contrato se extinguió el 12 de abril de 2018.

3º En fecha 5 de junio de 2018 suscribió nuevo contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con una duración prevista hasta el 4 de septiembre de 2018, en el que se hizo constar como causa 'Vacaciones/OPE 2018' -folios 157 a 162 y 174 a 176-. El 5 de septiembre de 2018 suscribió nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con una duración prevista hasta el 4 de marzo de 2019, en el que se hizo constar como causa 'refuerzo periodo vacacional e incremento tráfico de cruceros'-folios 177 a 179-.

4º En fecha 4 de marzo de 2019 dejó de prestar servicios tras comunicarle el jefe del servicio de forma verbal que el contrato temporal había finalizado.

5º En fecha 26 de septiembre de 2019 se suscribió un nuevo contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con una duración prevista hasta el 15 de noviembre de 2019 -folios 163 a 167-.

6º El actor fue llamado a prestar servicios por formar parte de una bolsa de trabajo constituida el 6 de agosto de 2009 la cual se prorrogó hasta el 26 de marzo de 2018; en fecha 4 de junio de 2018 la Autoridad Portuaria ante la necesidad urgente de contratación de personal para atender el servicio de policía portuaria acordó la publicación de las bases reguladoras para la constitución de una nueva bolsa para la contratación temporal y el llamamiento de los integrantes de la anterior bolsa de trabajo, entre los que se encontraba el actor -folios 171 y 172-.

7º La operación paso del estrecho (OPE) se inicia el 15 de junio y finaliza el 15 de septiembre de cada año; los policías portuarios disfrutan de sus vacaciones, preferentemente, entre los meses de junio y septiembre de cada año; el número de buques y pasajeros mensuales recibidos en el puerto de Málaga en el periodo comprendido entre enero de 2018 y febrero de 2019 figura en el informe emitido por el jefe del departamento de explotación de la Autoridad Portuaria de Málaga y su contenido se da por reproducido -folio 173-.

8º Al término de la relación laboral el demandante ostentaba la categoría profesional de policía portuario y percibía un salario de 2.138,05 € mensuales brutos incluida la prorrata de pagas extraordinarias (70,29 € diarios).

9º No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

10º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 28 de marzo de 2019. El acto se celebró el 22 de abril de 2019 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presentó el 22 de abril de 2019.



QUINTO: El 11 de noviembre de 2019 Autoridad Portuaria de Málaga anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 13 de enero de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante prestaba servicios, como policía portuario, para la Autoridad Portuaria de Málaga mediante un contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción, siendo cesado verbalmente el 4 de marzo de 2019. En la demanda se impugnó ese solicitando su declaración como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a esa declaración. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda. En el recurso de suplicación Autoridad Portuaria de Málaga solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, y de la doctrina senada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 3313/2017, de 12 de septiembre, ya que, al ser la empleadora un organismo público, el fraude en la contratación no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, y ña contratación eventual está autorizada para atender a necesidades coyunturales, sin que haga falta justificar caso por caso el exceso o acumulación de tareas, referido a la actividad normal de la empresa siempre que exista un déficit puntual de plantilla, posibilidad prevista en las normas convencionales pactadas entre empresa y representantes de los trabajadores, cubriéndose estas necesidades puntuales con los trabajadores incluidos en una bolsa de trabajo. Cita también en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 154/2015, de 23 de febrero.

Don Serafin impugna el recurso de suplicación alegando que la sentencia 3313/2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no es aplicable al supuesto enjuiciado, ya que en el convenio colectivo de aplicación no se prevén contrataciones como las del convenio colectivo de Correos. Argumenta que la causa de la temporalidad era el refuerzo del período vacacional y el incremento del tráfico de cruceros, circunstancias que no concurrían en el período del tiempo del último contrato del demandante. Por otro lado, cita en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala 2131/2018, de 19 de diciembre, y 433/2019, de 6 de marzo.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, concluye que debe reconocerse al demandante una antigüedad de 4 de mayo de 2015; en su tercer fundamento derecho, analiza la causa de temporalidad de los contratos de 5 de junio y 5 de septiembre de 2018, y concluye que ha quedado probada la causa de temporalidad del primer de dichos contratos, no así la del segundo, con lo que declarada que el cese es un despido improcedente; y, en su cuarto fundamento de derecho, cifra la indemnización en caso de no readmisión en 9.085,25 euros, y el salario diario de tramitación, en caso de readmisión, en 70,29 euros.



TERCERO: Tal y como se desprende del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida -que el recurso de suplicación no combate-, el demandante está incluido en una bolsa de trabajo en Autoridad Portuaria de Málaga desde el 6 de agosto de 2009, bolsa que estuvo en vigor hasta el 26 de marzo de 2018; como consecuencia de ello ha prestado servicios en Autoridad Portuaria de Málaga, como policía portuario, durante los siguientes períodos de tiempo: desde el 26 al 28 de agosto de 2010; el 2 de septiembre de 2010; el 4 de septiembre de 2010; el 7 de septiembre de 2010; el 11 de septiembre de 2010;; el 15 de septiembre de 2010; desde el 17 al 19 de septiembre de 2010; desde el 24 al 27 de septiembre de 2010; el 30 de septiembre de 2010; el 2 de octubre de 2010; el 4 de octubre de 2010; el 9 de octubre de 2010; el 16 de octubre de 2010; el 23 de octubre de 2010; el 29 de octubre de 2010; el 3 de noviembre de 2010; del 8 al 9 de noviembre de 2010; el 23 de noviembre de 2010; desde el 22 al 23 de febrero de 2011; desde el 1 al 4 de marzo de 2011; el 11 de marzo de 2011; desde el 15 al 17 de marzo de 2011; desde el 22 de marzo de 2011 al 31 de enero de 2012; desde el 15 de febrero de 2012 al 31 de mayo de 2013. Desde el 4 de mayo de 2015 hasta el 12 de abril de 2018 fue contratado a través de un contrato de relevo, con una parcialidad del 75% de la jornada ordinaria, hasta la jubilación ordinaria del trabajador relevado, circunstancia que se produjo el 12 de abril de 2018 El 5 de junio de 2018 fue nuevamente contratado con un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de policía portuario, con una duración prevista hasta el 4 de septiembre de 2018, reflejándose como causa de temporalidad la siguiente: . Este contrato fue seguido, sin solución de continuidad, por otro contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, de 5 de septiembre de 2018, con una duración prevista hasta el 4 de marzo de 2019, y cuya causa de temporalidad era la siguiente: . El 4 de marzo de 2019 fue cesado y contra ese cese ha formulado la demanda de despido. Con posterioridad, el 26 de septiembre de 2019 ha suscrito un nuevo contrato de trabajo, eventual por circunstancias de la producción, con una duración prevista hasta el 15 de noviembre de 2019, en el que figura como causa de temporalidad la siguiente: .

Supuestos similares al presente han sido analizados por esta Sala en sus sentencias de 19 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16163/2018] y 6 de marzo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5418/2019], a cuyos razonamientos nos remitimos.

El artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores establece que podrán celebrarse contratos eventuales cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa; pudiendo tener los contratos una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas, si bien por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir.

Por su parte, el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, establece que en el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificarse con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

Y, tanto el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, como el artículo 9.3 del referido Real Decreto, señalan que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

La sentencia recurrida ha analizado la causa de temporalidad de los dos últimos contratos temporales firmados por el demandante, antes de su cese el 4 de s4eptiembre de 2019, y ha llegado a la conclusión de que está probada la del contrato iniciado el 5 de junio de 2018, no así la del iniciado el 5 de septiembre de 2018, ya que no ha quedado probado que durante su vigencia hubiese policías portuarios de vacaciones ni se produjese aumento de llegadas de cruceros, pues los meses de menor afluencia de cruceros son diciembre, enero y febrero.

En el recurso de suplicación no se combate ese razonamiento de la sentencia recurrida, y lo que se sostiene es que la administración está autorizada a utilizar la figura del contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, para cubrir los desajustes de plantilla.

Pues bien, aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que ello fuese así, y que, en consecuencia, la causa de temporalidad real del contrato suscrito el 5 de septiembre de 2018, era el déficit estructural de plantilla, ello no habría autorizado a dicha Autoridad a dar por terminado ese contrato, si seguía existiendo el referido déficit estructural.

Es verdad que el artículo 13 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 5 de enero de 2006, en su artículo 13, bajo el epígrafe 'contratación temporal', dice así:
Se autoriza a que en los Acuerdos de Empresa se determinen las actividades en que puedan contratarse trabajadores eventuales. Fijado el concepto de eventualidad, las partes legitimadas en ese ámbito descrito elegirán, de entre las siguientes duraciones, la que más se ajuste a sus necesidades: 1. Contratos eventuales de hasta seis meses, en un período de referencia de doce meses. 2. Contratos eventuales de hasta doce meses en un período de referencia de dieciocho meses. Bolsa de trabajo: Los Organismos Públicos podrán constituir una bolsa de trabajo, a fin de satisfacer necesidades puntuales de plantilla que se produzcan periódicamente.

La duración de esta Bolsa no excederá de 18 meses>.

Pero esas formas de contratación deben adecuarse a las disposiciones contenidas en el Estatuto de los Trabajadores y en las normas que lo desarrollan.

En cualquier caso, tal y como se refleja en el hecho probado sexto, la bolsa de trabajo en que se encontraba incluido el demandante se extinguió el 26 de marzo de 2018, y su nueva contratación ha tenido lugar como consecuencia del llamamiento efectuado por la Autoridad Portuaria de Málaga a los integrantes de aquella bolsa de trabajo, en tanto se procedía a la creación de una nueva bolsa de trabajo temporal.

Así que no es de aplicación al supuesto enjuiciado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3313/2017], pues en el supuesto enjuiciado nos encontramos ante un supuesto sustancialmente diferente al que analiza dicha sentencia.

No obstante, debe aclararse el fallo de la sentencia recurrida en el sentido de que el pago de salarios de tramitación, en caso de readmisión, se concretará en el período de tiempo comprendido entre el 4 de marzo de 2019 y el 26 de septiembre de 2019, fecha en que el demandante fue contratado de nuevo.



CUARTO: La desestimación del recurso de suplicación lleva consigo, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la condena de la recurrente al pago de las costas procesales devengadas en el mismo.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por AUTORIDAD PORTUARIA DE MÁLAGA y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 31 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento 387-19. Se aclara el fallo de esa sentencia en el sentido de que el pago de salarios de tramitación, en caso de readmisión, se circunscribirá al período de tiempo comprendido entre el 4 de marzo y el 26 de septiembre de 2019.

II.- Se condena a Autoridad Portuaria de Málaga al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado del demandante, que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.-Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.