Sentencia Social Nº 977/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1463/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 977

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 18 de noviembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1463/2013 interpuesto por CASTELLANA DE SEGURIDAD SLU representado por el Letrado MIGUEL ANGEL BERRUEZO SALVADOR, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 25 DE MADRID en autos núm. 755/2012 siendo recurrido Pablo Jesús representado por el Letrado ALBERTO MANSINO MARTIN. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Pablo Jesús contra EULEN SEGURIDAD SA Y CASTELLANA DE SEGURIDAD SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Pablo Jesús ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A con una antigüedad desde 11.03.2008 ocupando la categoría profesional de vigilante de seguridad sin arma y percibiendo un salario mensual de 1.282,32 € incluida prorrata de pagas extras, con destino en todas las dependencias del Área de Gobierno de las Artes del Ayuntamiento de Madrid, 28 Bibliotecas municipales y ocho Centros Culturales.

SEGUNDO.- La TGSS emitió informe de la vida laboral del actor, en el que consta lo siguiente datos:

Nombre

Pablo Jesús

Empresa

Eulen Seguridad, SA

Fecha alta

11.03.2008

Fecha baja

32.05.2012

TERCERO.- El Área de Gobierno de las Artes del Ayuntamiento de Madrid saco a concurso Público el servicio de vigilancia de edificios y Centros de la misma, que comprendía 28 Bibliotecas Municipales y 8 Centros Culturales, desde 1.12.2009, prorrogadas anualmente hasta 31.12.2011, resultando adjudicataria del servicio de seguridad, la Empresa EULEN SEGURIDAD, S.A.

CUARTO.- El Área de Gobierno de las Artes del Ayuntamiento de Madrid saco a concurso Público el servicio de vigilancia de edificios y Centros de la misma que comprendía 8 Centros Culturales, desde 1.02.2012, prorrogable, resultando adjudicataria del servicio de seguridad, la Empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A.

QUINTO.- La empresa EULEN SEGURIDAD, S.A comunico al actor en fecha 23.05.2012 escrito que señalaba lo siguiente:

Nuestro cliente ÁREA DE GOBIERNO DE LAS ARTES (AYUNTAMIENTO DE MADRID), nos ha comunicado que el próximo día 31 de Mayo de 2012 a las 24,00 horas nos rescinde el contrato de Seguridad en las instalaciones donde usted presta servicio. Por ello, le comunicamos que a partir del día 1 de Junio de 2012, pasará Vd. a depender de la nueva Empresa adjudicataria del servicio. CASESA, C/ Faro, 1 28230 Las Rozas (Madrid). Tlef. 91.640.75.00-01-02-03

En consecuencia, al término de la jornada del día 31 de Mayo de 2012, EULEN SEGURIDAD, SA. dejará de prestar servicio en las instalaciones citadas y, por este motivo, causa baja por subrogación en esta empresa, así como pasa usted a la nueva empresa adjudicataria del servicio, de conformidad con lo pactado en el Art, 14 y concordantes del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2012-2014, con todos los derechos y obligaciones que tiene reconocidos.

En fechas venideras quedará a su disposición la liquidación de los haberes correspondientes devengados hasta el momento de su cese.

SEXTO.- La empresa CASESA, SA remitió escrito de fecha 31.05.2012 a EULEN SA del tenor literal siguiente:

Por medio del presente, ponemos en su conocimiento que, en relación a la adjudicación del servicio de vigilancia prestado en las instalaciones de 'Área de Gobierno de las Artes (Ayuntamiento de Madrid) ', rechazamos la subrogación de los trabajadores a continuación relacionados por Uds. pretendida, por no cumplir los requisitos establecidos en el art. 14.A) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , sobre permanencia en el servicio de siete meses inmediatamente anteriores, en los centros adjudicados a nuestra empresa. Oscar Juan Pedro Cosme Jenaro Pilar Pablo Jesús Victoriano Camila Lorenza Baltasar Hilario Rafael

Por ello ponemos a su disposición en nuestras dependencias toda la documentación relativa al referido trabajador que tuvieron a bien facilitarnos.

SEPTIMO.- La empresa EULEN, SA remitió escrito en fecha 6.06.2012 a CASESA SEGURIDAD SA que señalaba lo siguiente:

Acusamos recibo de su comunicación fechada el día 3 0/05/12 en la cual transmiten a esta mercantil su intención de no proceder a la subrogación de los trabajadores Oscar con DNI NUM000 ; Juan Pedro con DNI NUM001 , Cosme con DNI NUM002 , Jenaro con DNI NUM003 ', Pilar con DNI NUM004 , Pablo Jesús con DNI NUM005 , Victoriano con DNI NUM006 , Camila con DNI NUM007 , Lorenza con DNI NUM008 , Baltasar con DNI NUM009 , Hilario con DNI NUM010 , Rafael con DNI NUM011 , dentro del servicio de vigilancia y seguridad del cliente ARFA DE GOBIERNO DE LAS ARTES (AYUNTAMIENTO DE MADRID), ubicado en Madrid, del cual han resultado Uds. adjudicatarios a partir del día 1 de Junio del 2012.

Ponemos en su conocimiento, de nuevo, que la Dirección de la Empresa entiende que todos los trabajadores relacionados deben ser objeto de subrogación, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad, que resulta de aplicación, postura que les adelantamos será mantenida en el supuesto de que el asunto deviniese litigioso.

OCTAVO.- El Área de Gobierno de las Artes del Ayuntamiento de Madrid comunico a CASESA en fecha 15.05.2012 lo siguiente:

NECESIDADES DE PERSONAL Y HORARIO *

* Para el cómputo de horas en días festivos o laborables, se ha tomado como referencia el calendario laboral aprobado por Decreto 15812011, de 15 de septiembre, del Consejo de Gobierno, por el que se establecen las fiestas laborales para el alio 2012 en la Comunidad de Madrid, publicado en el BOCM de 20 de septiembre, y se ha añadido como festivos locales los días 15 de mayo (martes) y 9 de noviembre (viernes). Para los meses correspondientes al año 2013, de enero a mayo, se considera días festivos los siguientes:

- 1 de enero (martes)

- 19 de marzo (martes)

- 28 de marzo (jueves)

- 29 de marzo (viernes)

- 1 de mayo (miércoles)

- 2 de mayo (jueves)

- 15 de mayo (miércoles)

El 6 de enero (domingo), no se incluye como festivo, siguiendo el criterio del Ministerio de

Trabajo para la aprobación del calendario del año 2012 que ha excluido el domingo 1 de

enero del calendario festivo.

Designación del edificio: MUSEOS Y COLECCIONES

Número de puestos: 12

Categoría profesional

MUSEO DE LA HISTORIA

Fuencarral, 78 (Acceso y

Cámaras)

MUSEO DE LOS ORÍGENES

Plaza San Andrés

TEMPLO DE DEBOB

Pº Pintor Rosales s/n

MUSEO DE LA CIUDAD

(Central BIB)

Príncipe de Vergara, 140

PLANETARIO

Avda. Planetario, 16

CASTILLO DE LA ALAMEDA

C/ Antonio Sancha con Joaquín Ibarra

Ibarra

CENTRO DE LAS ARTES DEL

LIBRO

Concepción Jerónima, 15

San Antonio de la Florida La

W1 Puestos

2

1

1

1

1

1

1

RONDAS DE

VIGILANCIA- 1

2

i

Días de la semana

De lunes a domingo

(incluido festivos)

De lunes a domingos

(incluido festivos)

De lunes a domingo

(incluido festivos)

De martes a viernes

(no festivos)

Sábados y domingos

(no festivos)

De lunes a domingo

(incluido festivos)

De lunes a domingo

(incluido festivos)

1 día laborable a la

Semana (no festivo)

De lunes a domingo

(incluido festivos)

De lunes a domingo

(incluido festivos)

Horario

24 horas

24 horas

24 horas

10:00-13:30

18:00-20:00

10:00-14:00

24 horas

24 horas

04:00-06:00

24 horas

24 hot-as

NOVENO.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- Las Empresas demandadas, EULEN SEGURIDAD, S.A y CASTELLANA

DE SEGURIDAD, S.A se dedican a la actividad de vigilancia privada y se rige por el

Convenio Colectivo Estatal de Empresas de vigilancia y seguridad Privada BOE 1.01.2010.

UNDECIMO.- El día 14.06.20 12 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 4.07.2012 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

1º Que debo desestimar y desestimo, las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de acción alegadas por las empresas demandadas, por las razones expuestas en el FD II, de esta resolución.

2º Que debo declarar y declaro que existe sucesión de empresa, por parte de CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A. en los trabajadores de EULEN SEGURIDAD, S.A., con destino en el Área de Gobierno de las Artes, del Ayuntamiento de Madrid, absolviendo a EULEN SEGURIDAD SA por las razones expuestas en el FD III, de esta resolución.

3º- Que con estimación de la demanda deducida por D. Pablo Jesús contra las empresas EULEN SEGURIDAD, S.A y CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 23.05.2012, con efectos desde 1.06.2012 constituye un despido, que debe ser calificado como de improcedente, condenando a la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A., a que OPTE, por escrito y de manera expresa, en el plazo de 5 días contados desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los salarios de tramitación causados a razón de un salario diario de 42,74 euros desde la fecha del despido 1.06.2012 hasta la fecha en que se ejercite la opción y que hasta la sentencia dictada, alcanzan la cantidad de 5.641,48 euros, o el abono de la indemnización legal correspondiente por importe de 8.473,21 euros, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria de FOGASA conforme al art. 33 E.T .'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, CASTELLANA DE SEGURIDAD SLU siendo impugnado de contrario, Pablo Jesús . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara el despido como improcedente cuyo fallo queda recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de Castellana de Seguridad S.L.U., solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 b)LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del ordinal cuarto proponiendo redacción alternativa, con el siguiente tenor literal:

Hecho probado cuarto: 'El Area de Gobierno de las Artes del Ayuntamiento de Madrid, sacó a concurso público el servicio de vigilancia de edificios y centros de la misma que comprendía 8 centro culturales, desde 1.06.2012 prorrogable, resultando adjudicataria del servicio de seguridad la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA'.

Se accede a la pretensión, al tratarse de un error de transcripción, sin que afecte a la resolución del fallo.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art.193 LRJS , se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 44 ET y art.14 del Convenio Colectivo de las empresas de seguridad.

En su alegato la recurrente expone, el artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada , regula la Subrogación de las mismas, recogiendo todos los diferentes servicios y subrogaciones en los cuales se aplicará. El apartado a de este artículo, determina que serán subrogables los trabajadores de un servicio que tengan una antigüedad en el mismo, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca o cuando la antigüedad en la empresa y el servicio coincida aunque esa inferior a siete meses.

El demandante fue rechazado por Castellana de Seguridad, ya que a juicio de la demandada no cumplía los requisitos marcados por el Art 14 a del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , esto es tener siete meses de antigüedad en el centro objeto de subrogación inmediatamente anteriores a la misma. El demandante con numero de TIP NUM012 estaba adscrito al centro de las Artes del libro, tal y como recoge el pliego de prescripciones técnicas del Ayuntamiento de Madrid documento nº 6 de la prueba documental aportada por Castellana de Seguridad folios 226 a 243. Este trabajador con anterioridad a la subrogación, realizó servicios en centros de las Artes de los que no fue adjudicatario Castellana de Seguridad con fecha 1 de Junio de 2012 (Bibliotecas Municipales) tal y como se desprende de los cuadrantes documentos nº 6 d aportado por la empresa Eulen folios 155 a 171. En el centro de las Artes del libro estuvo destinado el demandante, según se desprende de la prueba documental aportada por Eulen tres meses anteriores a la subrogación de fecha 1 de Junio de 2012, hecho que quedo totalmente acreditado durante la practica de la prueba en el acto de juicio, y que recoge la sentencia del Juzgado nº 25 en el Fundamento de Derecho Tercero folio 30, por lo que no cumple con la antigüedad requerida por el Art 14 a del Convenio Colectivo de aplicación, que prevalece ante el Art 44 del Estatuto de los trabajadores al ser la norma especifica que debe de aplicarse en supuestos de subrogación de empresas de seguridad frente a la norma general del Art 44 del ET y por ello el demandante no debe de ser subrogado por Castellana de Seguridad, ya que Eulen pretendía subrogar a un trabajador que no reunía los 7 meses de antigüedad requeridos por el Art 14 a del Convenio Colectivo de Empresa de Seguridad .

Esta cuestión ha sido ya resuelta, en numerosas ocasiones por esta Sala, debiendo mantener el criterio por razones de estricta seguridad jurídica, que pasamos a exponer:

'se ha de significar que para la resolución del presente recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Jurídicamente, el cambio de titularidad en la empresa es causa, en sentido amplio, de una novación subjetiva por virtud de la cual una persona sustituye a otra como parte de un contrato, de forma que, como consecuencia de la novación, hay una subrogación empresarial, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior' ( art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores ), bien entendido que, según reiterada doctrina jurisprudencial ( ss. del T. S. de 16 de junio de 1983 , 29 de marzo de 1985 y 26 de enero de 1987 , entre otras), la transmisión o sucesión empresarial requiere la concurrencia de dos elementos: uno, subjetivo, representado por la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo adquirente, ó sea el cambio de titularidad del negocio o centro de trabajo autónomo, y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad en sus factores técnicos, organizativos y productivos, unidad socio- económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido, habiendo establecido asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1996 , dictada en casación para la unificación de doctrina, que la subrogaciónsólo se producirá conforme a lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando se produzca la transmisión 'de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación', debiendo significarse, en este sentido, que la actividad empresarial precisará de un soporte patrimonial mínimo que sirva de sustento a su quehacer independiente, por lo que el cambio de titularidad requiere, conforme a lo expuesto, que se realice una transmisión de un conjunto de elementos esenciales en los términos indicados anteriormente.

Así, el art. 44.1 E.T . se refiere expresamente al cambio de titularidad 'de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', que no extinguirá por sí mismo la relación laboral, siendo la cuestión práctica que se plantea más frecuentemente al respecto la de si la sucesión en la realización de una actividad basta para entender que existe una sucesión empresarial, de forma que se ha suscitado a menudo la duda de si la sucesión entre empresarios que pasan a realizar un servicio a terceros, que es el caso de las contratas, constituye a tales efectos una transmisión.

Pues bien, la Directiva europea (Directiva del Consejo 1998/50/ CE, de 29 de junio) se pronunció en el sentido de entender, al igual que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que es preciso que se transmitiese un substrato material, y no una mera ocasión de negocio, exigiéndose para la existencia de sucesión empresarial la transmisión de un elemento material o jurídico que la sustentara, y así, de acuerdo con tal doctrina, se ha considerado que en el caso de contratas 'no hay transmisión de empresa, no hay sucesión de empresa, no se está ante el supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , y por ende, no hay subrogaciónempresarial cuando no se transmite la unidad productiva que la determina y define y cuando ni la normativa sectorial, ni el eventual pliego de condiciones dan tratamiento jurídico-laboral a la cuestión' ( s.s. T.S. de 13 de marzo de 1.990 , 23 de Febrero de 1.994 y 12 de marzo de 1.996 , entre otras ), habiendo precisado el propio Tribunal Supremo en sentencias de fechas 29-4-90 , 5-4-93 y 25-10-96 , entre otras, que la transmisión de contratas no es tal, sino la finalización de una y comienzo de la otra distinta, aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que los serviciosprestados siguen siendo los mismos. Si bien tal doctrina ha sido revisada por las SSTS de 20.10.2004 , 29.09.2004 y 31.01.2005 , señalando la primera de ellas que, 'Como se ve, el ordenamiento español anticipadamente se ha ajustado a las previsiones comunitarias. No obstante subsistía la duda al intentar acomodar la interpretación de dichas normas no sólo al texto riguroso de las disposiciones comunitarias sino también a la interpretación que les viene dispensando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea...', reiterando que 'para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad de que se trate. En particular en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione en determinados sectores sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independiente de la operación de que es objeto no puede por definición depender de la cesión de tales elementos'.

A lo que se añade que la doctrina comunitaria acoge dentro de la noción de traspaso al que alude el artículo 1 de la Directiva 77/1987/CEE del Consejo de 14.02.1977 , en la redacción dada a dicho precepto por la Directiva 2001/23/ CE del Consejo de 12.03.2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, 'la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior' dando a ese conjunto el carácter de 'entidad económica que mantenga su identidad', recogiéndose lo indicado en sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 10.12.1998 casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, que otorgan una especial consideración a los supuestos que afectan a sectores en los que los elementos patrimoniales se reducen a 'su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra' porque en esos supuestos se entiende que 'un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' a efectos de transmisión 'cuando no existan otros factores de producción', y que si el nuevo concesionario 'se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea' puede entenderse que dicho empresario adquiere 'el conjunto organizado de elementos que le permite continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'. Y es que el artículo 1.1 de la Directiva Europea 2001/23/CEE , que derogó la Directiva Europea 77/187/CEE, modificada por la Directiva 1998/50/CE, y que fue transpuesta a nuestro ordenamiento, ha recogido estos criterios, a los que ha de estarse necesariamente.

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma.

Con anterioridad a esa reforma, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993 , 14 de diciembre de 1994 , 23 de enero y 9 de febrero de 1995 , 29 de diciembre de 1997 , 29 de abril de 1998 y 18 de marzo de 2002 , como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998 , y 19 de marzo de 2002 . Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 31 de marzo y 8 de junio de 1998 , 26 de abril y 30 de septiembre de 1999 , y 29 de enero de 2002 .

Sin embargo, tras la reforma de la Ley 12/2001, y a la luz de la sentencia dictada por el TJCEE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO , también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Así tenemos que los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes:

A). Art. 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.

B). Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de sus requisitos previstos en los mismos.

C). Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos. ( SSTS 10-12-97 , 9-2 y 31- 3-1998, 30-9-99 y 29-1-2002 ).

D). Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, (por todas STS 29- 2-2000 ), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil .

E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25-1-2006 ) como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31-10-2007). Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS en su sentencia de 27-10-2004 , (aun suscitando en la misma ciertas 'reservas', entre otras razones, 'por el efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger'), ya que la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece.

A la vista de los datos precedentes, la verdadera discrepancia ante la que, en realidad nos hallamos en esta litis, no radica tanto en la prioritaria aplicación de la jurisprudencia europea o la preeminencia del convenio colectivo, que, nosotros no consideramos excluyentes, si no que trae causa en desentrañar si la subrogación debe venir referida al servicio o al concreto y particular centro de trabajo.

De hecho, el juzgador ha terminado dando respuesta a ambas cuestiones. Por una parte, ha entendido que en estos supuestos cabe que sea aplicable la doctrina europea, y, descansando fundamentalmente la actividad económica en la mano de obra, pues pocos elementos materiales se transmiten, y, confirmada la subrogación de una parte significativa de la plantilla, el actor debió pasar a formar parte de la nueva adjudicataria. Pero, además de ello, la Sentencia también resuelve la controversia sobre el cumplimiento del art. 14 del convenio, al dar prevalencia al concepto de 'servicio', asociado a la contrata de la que éste formaba parte, sobre el más limitado, y, por ende, muy restrictivo de 'centro de trabajo'.

La suscripción de un contrato mercantil con un cliente que dispone de varias sedes, como sucede en el caso del demandante, implica una lógica movilidad de los vigilantes adscritos a tal servicio, pero, el nexo común, sigue siendo el servicio contratado.

En estas circunstancias, el trabajador a lo largo de tiempo tuvo asignada prestación laboral indistintamente en gran número de los centros de trabajo que componían el servicio prestado al Ayuntamiento. Por tanto, acaecida la subrogación, la acreditación de los siete meses de antigüedad no puede venir referida sino al servicio global, y no al del concreto centro donde se hallaba al momento de la subrogación.

Se alega por la empresa que el servicio del que resultó adjudicataria se había limitado a 8 centros. Entonces, bajo esa premisa, debió acreditarse, según la opinión del demandante, que el trabajador los meses anteriores había estado asignado en exclusiva a alguno de los centros que no le fueron adjudicados. En ese supuesto, sería discutible que la postura que postula la recurrente fuera la que hubiera de admitirse. Sin embargo, del relato de hechos probados de la Sentencia en ningún momento queda constatado ese extremo. Todo lo contrario, en los fundamentos jurídicos viene establecido que la rotación en todos los centros que reunía la contrata era la forma habitual de distribución del trabajo.

Por consiguiente, la única constancia fáctica es que el actor llevaba desde que empezó a trabajar para la empresa saliente perteneciendo al servicio que fue subrogado, y, apelando al art. 14 del texto convencional, con esos parámetros, el criterio de antigüedad se cumplía sin problema alguno, y, por ello, el trabajador demandante, bajo su punto de vista, era claramente subrogable.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300€- art.233LPL -

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de CASTELLANA DE SEGURIDAD SA contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 25 DE MADRID de fecha 15 de octubre de 2012 , en virtud de demanda formulada por Pablo Jesús contra EULEN SEGURIDAD SA Y CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida.

Con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300€.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.