Sentencia Social Nº 977/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00977/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30016 44 4 2009 0200693

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000079 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000587 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CARTAGENA

Recurrente/s: Jesús María

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:FRANCISCO JOSE NAVARRO GARCIA

Recurrido/s:CEMUR, S.A., ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASE ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y

Abogado/a:MANUEL MARTIN CAMINO, JUAN MARTINEZ-ABARCA ARTIZ

Procurador/a:DIEGO FRIAS COSTA

Graduado/a Social:

En MURCIA, a catorce de Octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María , contra la sentencia número 0284/2012 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 20 de Junio , dictada en proceso número 0587/2009, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Jesús María , frente a CEMUR S.A.; ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El Trabajador, nacido el NUM000 de 1077, vino prestando servicios para la empresa demandada, desde el 1 de septiembre de 1999, estando dado de alta al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y siendo su categoría profesional la de la 'Ayudante de Almacén'.- SEGUNDO. El demandante sufrió accidente de trabajo en fecha 11 de mayo de 2011, cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, consistiendo el accidente de trabajo, según consta en el parte de accidente de trabajo en que se cayó de una escalera.- TERCERO. A la fecha del accidente de trabajo a que se refiere el ordinal precedente, la empresa demandada tenía cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con 'Mutua Montañesa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 7'.- CUARTO. A consecuencia del referido accidente de trabajo el demandante, inició en fecha 11 de mayo de 2001 proceso de IT a instancias de 'Mutua Montañesa'con el diagnóstico de 'fractura luxación mediotarsina en pie izquierdo, fractura de cabeza de radio en codo derecho y fractura de escafoides en mamo derecha', permaneciendo en dicha situación hasta que en fecha 16 de mayo de 2002, fue dado de alta por los servicios médicos de la mutua, haciendo constar en el parte de alta que la causa de ésta era 'curación con secuelas'.- QUINTO. El alta a que se refiere el ordinal precedente fue impugnada por el trabajador demandante, lo que dio lugar a los Autos seguidos ante el Juzgado de Lo Social nº 1 de esta Capital con el nº 866/02, en los que recayó Sentencia en fecha 4 de marzo de 2003 , y en cuyo fallo se estimaban las pretensiones del actor, se revocaba el alta médica expedida por 'Mutua Montañesa', y condena a la mutua demandante a retomar el proceso de IT iniciado por el trabajador en fecha 11 de mayo de 2001, así como a abonarle el pago de las prestaciones económicas derivadas de dicha situación.- SEXTO. En fecha 29 de noviembre de 2002 se dicta Resolución por el INSS en virtud de la cual se declara al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo sufrido en fecha 11 de mayo de 2001, y ello sobre la base del cuadro residual siguiente; fractura articular lisfranc pie izquierdo, desplazado escafoides carpiano derecho, fractura de cabeza radial con minuta en codo derecho, fractura desplazada en apófisis coronoides de codo derecho intervenido en cuatro ocasiones y que precisa tratamiento quirúrgico. Codo derecho: flexión 140 euros, extensión -5º, pronosupinación 45/47º, muñeca derecha: flexión 50º y extensión 42º, reconociéndosele el derecho a prestación equivalente al 55% de su base reguladora, 631,06 euros mensuales.- SEPTIMO. La Resolución a que se refiere el ordinal procedente fue dejada sin efecto mediante Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Social nº 6 de Murcia dictada en los Autos 681/03.- OCTAVO. La referida Resolución fue confirmada por la Sentencia dictada por la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en el Rollo de Suplicación nº 643/07 en fecha 4 de junio de 2007 .- NO VENO. En fecha 2 de junio de 2003 se dicta Resolución por INSS que declara al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo sufrido en fecha 11 de mayo de 2001, sobre la base del cuadro residual siguiente; fractura articulación Linfranc en pie izquierdo, fractura desplazada de escafoides en carpiano derecho, fractura de cabeza radial conminuta en codo derecho, fractura desplazada apófisis coronoides en codo derecho., pie izquierdo con posible lesión de pseudoartrosis que precisaría tratamiento quirúrgico. Codo derecho: flexión 140º, extensión -5º, prosupinación 45º-47º, muñeca derecha: fexión 50º y extensión 42º, reconociéndosele el derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de su base reguladora mensual ascendente a 625,13 euros.- La referida Resolución devino en firme.- DECIMO. Iniciado expediente de revisión el INSS dicta Resolución el 8 de abril de 2005 por la que declara al trabajador demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo sufrido en fecha 11 de mayo de 2001, y ello sobre la base del cuadro residual siguiente: fractura luxación lisfranc en pie izquierdo, tratamiento quirúrgico mediante artrodesis metatarsiana en 2º dedo en garra, 2º intervención el 11 de enero de 2005, fractura desplazada escafoides carpiano derecho, tratamiento quirúrgico en 2003 mediante resección estiloides radial. Fractura cabeza radial codo derecho y muñeca derecha, Limitado para la deambulación prolongada por terrenos muy irregulares y/o a desnivel. Limitado para sobrecargas con grades pesos y /o movimientos repetitivos con cargas sobre codo derecho y muñeca derecha, reconociéndosele el derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades sobre una base reguladora de 625,13 euros.- La referida Resolución devino en firme.- UNDECIMO. Iniciada revisión de oficio por la Entidad Gestora en fecha 25 de febrero de 2008 se dicta Resolución por la que se reconoce al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, sobre las base del cuadro residual siguiente: reintervertido de retroartrosis antepie izquierdo en noviembre de 2007, signos tróficos y deformidad. Limitación funcional codo derecho en cado leve, afectación muñeca derecha. Dicha Resolución establece un plazo de revisión a partir del 25 de octubre de 2008.- La meritada Resolución devino en firme.- DUODECIMO. Mediante Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 10 de diciembre de 2008 se declara al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, sobre la base del cuadro residual siguiente; fractura codo derecho, fractura coronoides y cabeza radio, con fracaso de cabeza de radio, con alineación del valgo, pie izquierdo. Fractura luxación Lis-Franc con fracaso de la artrodesis con osteocondritis subastragaliana, muñeca derecha: fractura de escafoides consolidando en flexión palmar, trastorno adoptivo. Limitado para la deambulación y bipedestación prolongada, reconociéndosele una prestación mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 842,93 euros (base reguladora anual de 10.115,10 euros).- La meritada Resolución devino en firme.- DECIMOTERCERO. La empresa demandada tiene concertada con la Cía Aseguradora 'Allianz, Seguros y Reaseguros, S.A.', una póliza de responsabilidad civil- póliza nº 014419446- que cubre, entre otras contingencias, la responsabilidad civil patronal hasta un límite máximo de 90.151 euros por siniestro.- DECIMOCUARTO. El Inspector de Seguridad y Salud Laboral se personó el día del accidente en la empresa, comprobando que en el lugar del accidente había una escalera de unos diez peldaños de madera, que no había sido desplegada, estando la misma dotada de zapatas antideslizantes, siendo la anchura útil de la misma de unos 35 cms, y siendo el ángulo que formaba respecto de la horizontal de unos 70º.- El mismo llegó a la conclusión, tras entrevistarse con la empresa y el trabajador demandante, de que éste último estando aproximadamente subido en el sexto peldaño de la escalera se resbaló por pérdida de equilibrio, sin poderse determinar la causa.- DECIMOQUINTO. A consecuencia de dicha visita no se levantó acta de infracción contra la empresa demandada.- DECIMOSEXTO. Tampoco se ha impuesto a la empresa demandada recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.- DECIMOSEPTIMO. La Inspección de Trabajo remite comunicación al demandante en fecha 3 de diciembre de 2008, en donde se hace constar que la Inspección se personó en el lugar del accidente en fecha 14 de junio de 2001, comprobándose directamente el escenario de los hechos y tomando declaraciones al lesionado, a los testigos si los hubiese y representante legales de la empresa, de tal manera que si los hechos no ocurrieron como se relataron, nada puede hacerse después de transcurrir siete años, ya que las posibles responsabilidades empresariales estarían prescritas- DECIMOCTAVO. El accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante en fecha 11 de mayo de 2001 ocurre cuando el actor al subirse a una escalera portátil con el fin de coger un azulejo de muestra para enseñarlo a un cliente que se lo había solicitado, perdió el equilibrio cayéndose al suelo, produciéndose lesiones consistentes en; fractura luxación mediotarsiana en pie izquierdo, fractura de cabeza de radio en codo derecho y fractura de escafoides en mano derecha'.- DECIMONOVENO. Como circunstancias en las que se produce el accidente son de destacar las siguientes:

- La escalera con la que produce el accidente tenía 10 peldaños, era telescópica y estaba construido en madera, no había sido desplegada, estaba dotada de zapatas antideslizantes y su anchura útil era de 35 cms.-

- El ángulo que la misma formaba con la horizontal se estima en torno a los 70º.-

- La altura en la que se encontraba en azulejo a recoger era de 3,4 metros.-

- cuando el trabajador pierde el equilibrio y se cae de escalera estaba situado en el 5º o 6º peldaño.-

- La escalera no se desplazó, ni se cayó al suelo con el trabajador.

- El trabajador perdió el equilibrio y cayó al suelo desde una altura aproximada de 2 metros, sin que se hayan podido determinarse la causa.-

VIGESIMO. La empresa demandada había evaluado el riesgo de caída a distinto nivel con la empresa 'Prever Stara', calificándose dicho riesgo como moderado. VIGESIMOPRIMERO. El demandante había recibido cursos de formación adecuados a su puesto de trabajo.- VIGESIMOSEGUNDO. El demandante recibió la información necesaria en relación a los riesgos para su seguridad y salud laboral.- VIGESIMOTERCERO. El trabajo demandante recibió de la empresa demandada como elementos de protección individual: gafas de protección, zapatos de protección y casco.- VIGESIMOCUARTO. El demandante consta dado de alta en la empresa demandada, tal y como se infiere de la vida laboral los siguientes periodos:

- del 1 de septiembre de 2009 al 23 de junio de 2009.-

- del 13 de junio de 2006 al 23 de diciembre de 2007.-

VIGESIMOQUINTO. En periodo comprendido entre el 22 de junio de 2006 al 23 de diciembre de 2007 el demandante permaneció en IT concedida por la Seguridad Social por contingencias comunes.- VIGÉSIMOSEXTO. Iniciado expediente de determinación de contingencias en fecha 15 de julio de 2008, previo dictamen- propuesta del EVI determinó que la IT iniciada por el trabajador demandante en fecha 22 de junio de 2006 derivaba de accidente de accidente de trabajo sufrido el 11 de mayo de 2001 y determinaba que Mutua Montañesa era la entidad responsable del pago del pago de todas las prestaciones derivadas de dicha baja.- VIGESIMOSEPTIMO. El demandante ha percibido a cargo de la Mutua Montañesa en concepto de prestaciones por IT las siguientes cantidades durante los periodos que a continuación se relacionan:

- del 11 de mayo de 2001 al 23 de junio de 2002, 6.438,24 euros.-

- del 24 de junio de 2002 al 29 de septiembre de 2002, 1.390,66 euros.-

- del 11 de febrero de 2004 al 1 de octubre de 2004, 2.782,03 euros.-

- del 7 de julio de 2006 al 23 de diciembre de 2007, 11.927,33 euros.-

VIGESIMOCTAVO. El demandante ha percibido por mutua montañesa en concepto de IPP la cantidad de 14.703,06 euros.- VIGESIMONOVENO. En la actualidad percibe en concepto de prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, la cantidad de 5.563,31 euros a cargo de Mutua Montañesa.- TRIGESIMO. El demandante percibió por la Cía Aseguradora 'Allianz, Seguros y Reaseguros, S.A.' en concepto de mejora voluntaria de Seguridad Social la cantidad de 19.000 euros.- TRIGESIMOPRIMERO. El demandante interpone la presente demandada en fecha 10 de marzo de 2009, reclamando la cantidad de 454.990,36 euros en concepto de daños y perjuicios, conforme al desglose efectuado en los hechos cuarto a octavo del escrito rector de demanda.- VIGESIMOSEGUNDO. El demandante presentó solicitud de conciliación ante el SMAC, en fecha 13 de febrero de 2009, celebrándose éste con el resultado de intentado sin efecto'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que con acogimiento parcial de la excepción de prescripción de la acción esgrimida por la empresa 'Cemur, S.A.' , y por la Cía aseguradora 'Allianz, Seguros y Reaseguros, S.A.', debo de declarar y declaro prescrita la acción ejercitada en relación a los daños y perjuicios sufridos por el demandante a consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha 11 de mayo de 2011 anteriores al proceso de IT iniciado por agravación en fecha 22 de junio de 2006 y que culminó con la declaración del demandante en situación de Incapacidad Permanente Total mediante Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 10 de diciembre de 2010, desestimando la demanda respecto de este extremo, en la instancia y sin entrar a conocer el fondo de la litis, interpuesta por D. Jesús María contra la empresa 'Cemur, S.A.' y contra la Cía aseguradora 'Allianz, Seguros y Reaseguros, al tiempo que debo desestimar la demanda contra la referidas codemandadas de la acción de daños y perjuicios instada y relativa al proceso de IT de 22 de junio de 2006 y posterior declaración del demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, absolviéndolas, por ende, de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Graduado Social don Francisco José Navarro García, en representación de la parte demandante, con impugnación de los Letrados D. Juan Martínez-Abarca Artiz y D. Manuel Martín Camino, en representación de las codemandadas.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, Dn. Jesús María , presentó demanda, solicitando: 'EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, con origen en ACCTDENTE DE TRABAJO, contra la empresa, CEMUR, S.A. y LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA DEMANDADA CEMUR, S.L..y previos los trámites legales oportunos, señale día y hora para la celebración de los Actos de Conciliación y Juicio y, en su caso, tras la tramitación del oportuno juicio verbal, dicte Sentencia por la que se condene a las codemandadas a abonarme la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA CON TREINTA Y SEIS EUROS (son 454.990,36 €) que, por los conceptos indicados, me adeuda, más el diez por ciento anual desde la fecha de interposición de la presente demandan en concepto de intereses de mora'.

Dictada una primera sentencia por el Juzgado de lo Social e interpuesto recurso de suplicación, por sentencia de 3-11-2011, nº 0519/2011, esta Sala resolvió: 'Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de Febrero del 2011, dictada por el Jugado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 587/2009 ,- en virtud de demanda deducida, con fecha 10/3/2009, por Jesús María contra la empresa CEMUR SA y la compañía de seguros ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS SA, en reclamación de la suma de 454.990,36 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de trabajo del que fue victima el día 11 de mayo del 2001,- revocarla en cuanto estima prescrita la acción para reclamar los daños y perjuicios derivados de la agravación de las lesiones y que derivan de la situación de IT que se inicia el 22/6/2006 y concluye con la resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 10 de Diciembre del 2008; confirmándola en cuanto a la prescripción de la acción para reclamar los anteriores a tal fecha y los derivados de las lesiones y limitaciones funcionales que fueron valoradas por la resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 2 de Junio del 2003; devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para que se dicte otra nueva que resuelva, con libertad de criterio, sobre si existe obligación del empresario de indemnizar los daños y perjuicios derivados de la agravación de las lesiones sufridas por el trabajador demandante, correspondientes al periodo de tiempo antes indicado'.

El Juzgado de lo Social dictó nueva sentencia que, en su fallo, dice: 'Que con acogimiento parcial de la excepción de prescripción de la acción esgrimida por la empresa 'Cemur, S.A.' , y por la Cía aseguradora 'Allianz, Seguros y Reaseguros, S.A.', debo de declarar y declaro prescrita la acción ejercitada en relación a los daños y perjuicios sufridos por el demandante a consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha 11 de mayo de 2011 anteriores al proceso de IT iniciado por agravación en fecha 22 de junio de 2006 y que culminó con la declaración del demandante en situación de Incapacidad Permanente Total mediante Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 10 de diciembre de 2010, desestimando la demanda respecto de este extremo, en la instancia y sin entrar a conocer el fondo de la litis, interpuesta por D. Jesús María contra la empresa 'Cemur, S.A.' y contra la Cía aseguradora 'Allianz, Seguros y Reaseguros, al tiempo que debo desestimar la demanda contra la referidas codemandadas de la acción de daños y perjuicios instada y relativa al proceso de IT de 22 de junio de 2006 y posterior declaración del demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, absolviéndolas, por ende, de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y acaba solicitando: 'Que, teniendo por presentado este escrito en tiempo y en forma, y por devueltos los Autos que lo acompañan, se sirva admitirlo y en su virtud tenga por formalizado Recurso de Suplicacióncontra la Sentencia dictada en fecha 20/06/2012, por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Cartagena , en los Autos 587/09, promovidos por D. Jesús María , contra la empresa CEMUR, S.A. y otros, y en su consecuencia, dicte nueva resolución por la que, declarando no prescrita ni parcialmente la acción ejercida en reclamación de cantidad por daños y perjuicios en razón a las secuelas del accidente de trabajo sufrido en fecha 11/05/2001, y en base a las valoraciones y demás hechos probados, que obran en autos, en relación con la cuantía, declare que el actor, hoy recurrente tiene derecho a percibir la cantidad, siguientes, en concepto de indemnización por daños y perjuicios: de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA CON SESENTA Y SEIS ERUOS (son 192.960,66.-€), por lo 67 puntos de secuela, más los 12 puntos de perjuicio estético moderado; la cantidad de CIENTO SEIS MIL SETESIENTOS SETENTA Y SEIS CON CUARENTA Y CINCO ERUOS (son 106.776,45.-€), en concepto de períodos de día de baja impeditivas; DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON CERO NUEVE (son 2.389,09); por días de baja hospitalaria; OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y OCHO (son 86.158,38.-€), en concepto de factor de corrección para las indemnizaciones básicas por la declaración de incapacidad permanente total que impide el ejercicio de la profesión habitual, y por factores de corrección y perjuicios económicos un 10% de la suma de las anteriores cantidades, es decir el 10% de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y OCHO EUROS (son 388.284,58.-€), es decir, TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO CON CUARENTA Y SEIS EUROS (son 38.828,46.-€), todo lo que hace un total de la reclamación de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO TRECE CON CERO CUATRO EUROS (son 427.113,04.-€), sin perjuicio de que de la misma se deduzcan las prestacione - de incapacidad temporal, seguro complementario de convenio, y pago de la Incapacidad Permanente parcial, ya percibido y que constan en la declaración de hechos cuarto de la demanda en relación con el 'fundamento de derecho segundo'de la Sentencia, ascendiendo a un total de CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRECE CON NOVENTA Y NUEVE EUROS (son 44.313.99.-€), lo que la cantidad total después de las deducciones sería de TRESIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON CINCO CÉNTIMOS DE ERUOS (son 382.799,05.-€)'.

Cemur, S.A. y Allianz Compañía de Seguros impugnan el recurso y se oponen.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Inicialmente, la Sala debe dejar claro que, en nuestra sentencia de 3-11-2011 , que produjo cosa juzgada, al no ser recurrida, únicamente se acordó que: 'la sentencia recurrida, en cuanto estima la prescripción de la acción para reclamar la indemnización por los daños y perjuicios derivados de la agravación de las lesiones inicialmente valoradas, correspondientes a la ultima situación de IT iniciada el 22/6/2006, infringe el artículo 1969 y 1968 del CC, así como el 58 del ET , por lo que procede su revocación. Dado que la Juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre el principal elemento determinante de la responsabilidad que del empresario se reclama con fundamento en el artículo 1101 del CC , consistente en determinar si en la producción del accidente de trabajo, concurre algún tipo de culpa o negligencia imputable al empresario, procede acordar la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia para que se vuelva a dictar nueva sentencia que se pronuncie sobre tal cuestión, con libertad de criterio'.

En resumen, lo único que se puede analizar ahora es la parte del recurso referente a si medió culpa empresarial, como se hará a continuación.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se propone la revisión de los hechos declarados probados y, concretamente, se propone la redacción alternativa del hecho probado segundo, en los siguientes términos: ' El demandante sufrió accidente de trabajo en fecha 11 de mayo de 2001, cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, consistiendo el accidente de trabajo en una caída de unos dos metros de altura de una esc alera sin que se conozca la causa, según consta en el parte de accidente'.

El actor, hoy recurrente, considerada desacertado, y por tanto debe tenerse por no probado el 'Octavo hecho'declarado probado por la Sentencia, que afirma en su parte bastante: 'La referida Resolución fue confirmada por la Sentencia dictada por la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en el Rollo de Suplicación n° 643/2007 en fecha 4 de junio de 2007 '. Tampoco debería tenerse por probado el noveno.

El actor, hoy recurrente, considera desacertada por insuficiente la redacción dada la 'Undécimo Hecho'de los declarados probados, proponiéndose la siguiente:

'UNDÉCIMO.- Realizada Revisión de Oficio por la Entidad Gestora en fecha 25/02/2008, se dictó Resolución por la que se reconoce al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su Profesión habitual, con revisión de la parcial que tenía reconocida, sobre las bases del cuadro residual siguiente: reintervenido de reartrodesis antepie izquierdo en noviembre de 2007.-Signos tróficos y deformidad. Limitación funcional codo derecho en grado leve, afectación muñeca derecha.

La Resolución y declaración de invalidez permanente de fecha 09/05/2008, fue puesta en vigor con efectos desde 26/2/2008, en escrito dirigido al actor en fecha 20/06/2008.'

Que el actor, hoy recurrente, considera incompleto el 'VIGESIMOSEPTIMO hecho'de los declarados probados, cuya redacción quedaría del siguiente tenor literal:

VIGESIMOSEPTIMO.- El demandante a percibido a cargo de la Mutua Montañesa en concepto de prestaciones por IT las siguientes cantidades durante los períodos que a continuación se relacionan:

- del 11 de mayo de 2001 al 23 de junio de 2002, 6.438,24 euros

- del 24 de junio de 2002 al 29 de septiembre de 2002 1.390,66 euros

- del 1 octubre de 2002 al 31 de marzo de 2004 8.519,31 euros

- del 11 de febrero de 2004 al 1 de octubre de 2004, 2.782,03 euros

- del 7 de julio de 2006 al 23 de diciembre de 2007, 11.927,33 euros

Pide un hecho TRIGESIMOTERCERO, con la siguiente redacción: 'Siendo firme la declaración de Incapacidad Permanente Parcial de fecha 08/04/2005, el trabajador se reincorporó a su trabajo en la empresa en fecha 13/6/2006 (folio 26-Tomo I). Causó baja por enfermedad común en fecha 22/06/2006 (folio 258-Tomo II), con el diagnóstico 'Cirugía de retirada material de osteosíntesis'permaneciendo en la situación de baja hasta el alta médica de 23/12/2007, por agotamiento del plazo (folio 259-Tomo II)'.

El actor, finalmente, considera necesaria la adición de un nuevo 'TRIGESIMOCUARTO' hecho declarado probado, del siguiente tenor literal: 'TRIGESIMOCUARTO.- En relación con la forma de producción del accidente, se practicó prueba pericial a cargo del Dr. Balbino , quien en su conclusiones asevero que, la fractura de lisfranc del pie izquierdo, la fractura de cabeza del radio en codo derecho y la fractura del escafoides carpiano de la mano derecha, no son compatibles con la descripción del accidente que indica el informa técnica de la inspección de trabajo (caída desde una escalera portátil telescópica y desde una altura de 2 metros y sin que la escalera se desplazara ni cayera encima el trabajador), y que el mecanismo de producción de la lesión, en ausencia de datos técnicos y médicos de aplastamiento del pie, tuvo que haber sido el atrapamiento del pie y con el pie atrapado haber sufrido una tracción sobre él hasta caer al suelo hacía atrás apoyándose en el mano derecha, que sufrió una flexión dorsal forzada, que produjo la fractura de cabeza del radio en el codo derecho y la fractura del escafoides carpiano de la mano derecha'.

El actor, hoy recurrente, considera necesaria la adición de un nuevo hecho probado, con ordinal 'TRIGESIMOQUINTO', del siguiente tenor literal: 'TRIGESIMOQUINTO.- Que practicada la pericial médica y valoración de las secuelas, por el Dr. D. Cesareo , ratificado en su informe que obra en autos, entre otros puso de manifiesto que las secuelas de su informe eran las mismas que le reconoció la seguridad social, que para cuantificar las secuelas ha tenido en cuenta la tabla VI de valoración Accidentes de Tráfico, y que, ha venido viendo al actor durante los años 2005, 2007, 2008, siendo la última vez el 3/12/2009, fecha del informe, y, que a pesar de que le han operado quirúrgicamente 16 veces, todavía sigue en tratamiento'.

Las partes impugnantes de su recurso se oponen.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que no procede acceder a ellos, pues no se puede sustituir el criterio de la Juzgadora 'a quo' por el más subjetivo de parte, pero es que, además, en cuanto a los términos en que se produjo el accidente no se propone una concreta versión alternativa del accidente, hecho decimonoveno y, por tanto, debe asumir la versión de la sentencia recurrida y, en consecuencia las revisiones fracasan. A dicho efecto, ante los alegatos formulados la Sala debe asumir la versión que consta en el folio 326, en la que el propio trabajador manifestó que se cayó de la escalera, nada consta sobre que tropezase.

FUNDAMENTO CUARTO.- Resuelto el tema de la prescripción en nuestra sentencia de 3-11-2011 , folios 679 y sigs., lo único que se debe analizar es si medió culpa empresarial y la respuesta es negativa, pues, conforme razona la sentencia recurrida: 'la demanda merece de ser desestimada, pues, ninguna infracción en las normas de seguridad e higiene en el trabajo es predicable respecto de la empresa demandada en el Accidente de Trabajo sufrido por el trabajador demandante, tal y como se infiere de la documentación obrante en Autos, pues ésta había dotado al trabajador de los medios de protección individuales necesarios para la ejecución del trabajo (casco de protección, zapatos de seguridad y guantes de protección), había elaborado la correspondiente evaluación de riesgos laborales, y había impartido al trabajador demandante la formación e información adecuada a su puesto de trabajo, así como los cursos de prevención específicos a su puesto de trabajo, Además, el Informe elaborado por el Instituto de Seguridad y Salud Laboral, se describe claramente por el Inspector actuante; quien depuso en e! acto del juicio en calidad de testigo, que se personó en el lugar del accidente a los 30 o 40 minutos de haber ocurrido el mismo, que efectuó las comprobaciones necesarias, que realizó documentación gráfica del lugar del accidente y se entrevistó con el propio accidentado; que el accidente ocurre cuando al subir el trabajador por una escalera potátil con el fin de coger un azulejo de muestra para enseñarlo a un cliente que lo había solicitado, perdió el equilibrio estando subido en el escalón 5° o 6° de la escalera cayéndose al suelo desde una altura aproximada de 2 metros, sin que pudiesen determinarse las causas del porqué de la caida, y sin que, por lo demás, se apreciara defecto alguno en la escalera, la cual estaba dotada de zapatas antideslizantes, y sin que se evidencie infracción alguna por parte de la empresa demandada del Anexo I del RD 1215/1997, de 18 de julio, ni del R.D. 2177/04 de 12 de noviembre sobre disposiciones relativas a la utilización de equipos de trabajo para la realización de trabajos temporales en altura. Y sin que la forma del acaecimiento del siniestro, conforme a lo que consta en el Informe de Seguridad y Salud Laboral quedase desvirtuado por las manifestaciones del trabajador accidentado, ni por el mero documento n° 8 de los obrantes al ramo de prueba de la parte actora, y emitido por D. Eusebio , el cual carece de virtualidad probatoria alguna desde el momento en que el referido documento ni fue ratificado en el acto del juicio, y además, el propio Inspector de Trabajo declaró con rotundidad, espontaneidad y contundencia que el único testigo fue el Sr. Germán , y que cuando el llegó estaba sólo el accidentado, que había una escalera y que difícilmente podría haberse cambiado el escenario de los hechos'. La Sala, en fin, no advierte que mediase culpa empresarial.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María , contra la sentencia número 0284/2012 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 20 de Junio , dictada en proceso número 0587/2009, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Jesús María , frente a CEMUR S.A.; ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066007913, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066007913, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.