Sentencia Social Nº 977/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 764/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140008151

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 764/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 616/2014

Recurrente: Ambrosio

Representante: IRENE PODADERA ROMERO

Recurrido: Eleuterio , ALTHENIA S.L. (GRUPO SANDO) y MINISTERIO FISCAL

Representante:SERGIO VERDIER HERNANDEZy JOSE IGNACIO DE LOS RISCOS MARTIN

Sentencia Nº 977/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a once de junio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Ambrosio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ambrosio sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado Eleuterio , ALTHENIA S.L. (GRUPO SANDO) y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25/11/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-D. Ambrosio con D.N.I NUM000 viene prestando servicios para ALTHENIA S.L, desde el 22.01.1992 con la categoría de encargado con un salario de 2.764,83 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extra .

2.- El actor trabaja en el Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Málaga desde el 22.01.1992 con las sucesivas contratas , la última ha sido la empresa ALTHENIA S.L desde el 1.06.2010 .

3.- Don Eleuterio es el jefe de mantenimiento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Málaga , su superior jerárquico y técnico de Parques y Jardines era D. Ricardo y tras jubilarse don Eleuterio ha ocupado ese cargo también en mayo de 2014.

4.-La empresa tiene dos encargados el actor cuyas funciones consistían, en atender a primera hora de la mañana cuando acudía a la nave las incidencias del sistema GECOR ( teléfono de atención al ciudadano en donde se recogían las incidencias recibidas por los vecinos sobre el estado de los jardines , ramas peligrosas entre otras y que el Ayuntamiento remitía por correo electrónico a la empresa ) , esta función era también realizada por el otro encargado , impartiendo ambos las órdenes a los jefes de grupo para ese día , el actor se encargaba del mantenimiento de los parques y jardines y el otro encargado de las podas , ninguno de ellos permanecía después en la nave , el actor acudía con el coche a comprobar in situ las labores de mantenimiento.

5.-El actor con un horario de 7.00 a 14.00 horas tenía un coche de la empresa a su disposición las veinticuatro horas del día, así como un teléfono móvil en donde podía ser avisado ante cualquier emergencia.

6.-A partir del 15 de mayo de 2014 las funciones asignadas al actor consisten en : recepción de solicitudes de trabajos recibidas en GECOR (SERVICIO DE ATENCIÓN DEL CIUDADNO Y AL AYUNTAMIENTO) y traslado de orden de trabajo, si procede, a los grupos de trabajo, jefe de servicio, etc.

Recepción de órdenes de jefe de servicio y técnicos municipales para su traslado a los grupos de trabajo

Control de incidencias del personal: solicitud de vacaciones, licencias, bajas, permisos, etc.

Recepción y control de los partes de trabajo realizados por los grupos de trabajo y traslado de las incidencias detectadas a jefe de servicio

Seguimiento de los partes de inspección de áreas infantiles realizado por grupo de mantenimiento de mobiliario urbano, organización y control de las labores de mantenimiento correctivo necesario según normativa vigente

Recepción y envío de fotografías o datos para elaboración de informes

Apertura y cierre de la nave-almacén. Organización de estacionamiento de vehículos

Control de materiales en almacén: material de fontanería, mobiliario urbano, productos fitosanitarios, vestuario, plantas, combustible y otros materiales

Control de labores de mantenimiento rutinario en maquinaria (afilado de cadenas, niveles de lubricantes, etc.)

.Control de gestión de residuos: recogida y retirada de aceites, envases, baterías, etc.

7-Con fecha 3.06.014 dejó las llaves del coche y de la nave en la empresa.

8.-El 3.06.014 el actor inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de crisis de ansiedad causando alta el día 10.09.2014.

9.Que se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación el día 26.06.2012 en virtud de demanda presentada el día 13.06.014 con el resultado de sin avenencia .

10.- La demanda se ha presentado con fecha 1.07.014.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El actor venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y reclamó en vía jurisdiccional la extinción del contrato por incumplimiento contractual y tutela de derechos fundamentales, sin alcanzar éxito en la instancia al razonar la magistrada de instancia que no existe una demostración cumplida de la concurrencia de la causa extintiva alegada, alzándose en esta vía la parte actora.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la extinción contractual por incumplimiento del empresario y tutela de derechos fundamentales, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y otro encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe el art. 15 de la Constitución española , 50.1.a y c del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina judicial que cita, por lo que solicita la extinción contractual con derecho a indemnización por incumplimiento contractual con la indemnización adicional de 15.000 € por violación de derechos fundamentales.

TERCERO: En el motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la resolución recurrida en el sentido de la adición de un nuevo hecho probado 8.bis con la redacción que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí se da por reproducida, de manera que recoja la reacción mixta de ansiedad y depresión reactiva a conflicto laboral, síntomas y tratamiento seguido, y el contenido del informe médico de la Doctora Marcelina , y en base a la documental obrante a los folios nº 82, 85, 86 a 91.bis.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Con aplicación de esta doctrina no puede prosperar la revisión interesada pues la modificación que se propone no cumple los expresados requisitos, dado que como de forma reiterada se ha declarado por esta Sala corresponde la valoración de la prueba al magistrado de instancia pudiendo sólo evidenciarse el error del juzgador por documentos o pericias como dispone el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y de forma directa y clara, lo que no ocurre en el caso presente en el que los informes médicos vienen a basarse en las referencias y alegaciones del trabajador y por otro lado de los mismos no se deduce en la forma exigida indicada que tal conflicto laboral al que aluden sea debido a una conducta de la empresa demandada o del codemandado, siendo así que los documentos que se invocan ya han sido objeto de valoración por la Juez a quo y además la modificación no es trascendente para alterar el signo del fallo como se verá dado que permanecen intactos por inatacados el resto de hechos probados y por ello las conclusiones fáctica de la sentencia recurrida, y ya se recoge en el ordinal 8 que 'El 3.06.014 el actor inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de crisis de ansiedad causando alta el día 10.09.2014', por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular la parte recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, salvo en lo dicho sin resultado favorable además, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: ,

1.- el actor presta servicios a la empresa demandada con la categoría de encargado.

2.- el codemandado Eleuterio es el jefe de mantenimiento de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Málaga, su superior jerárquico y técnico de Parques y Jardines era D. Ricardo , y tras jubilarse don Eleuterio ha ocupado ese cargo también en mayo de 2014.

3.- La empresa tiene dos encargados el actor cuyas funciones consistían, en atender a primera hora de la mañana cuando acudía a la nave las incidencias del sistema GECOR ( teléfono de atención al ciudadano en donde se recogían las incidencias recibidas por los vecinos sobre el estado de los jardines , ramas peligrosas entre otras y que el Ayuntamiento remitía por correo electrónico a la empresa), esta función era también realizada por el otro encargado, impartiendo ambos las órdenes a los jefes de grupo para ese día, el actor se encargaba del mantenimiento de los parques y jardines y el otro encargado de las podas, ninguno de ellos permanecía después en la nave, el actor acudía con el coche a comprobar in situ las labores de mantenimiento. El actor con un horario de 7.00 a 14.00 horas tenía un coche de la empresa a su disposición las veinticuatro horas del día, así como un teléfono móvil en donde podía ser avisado ante cualquier emergencia.

4.-A partir del 15 de mayo de 2014 las funciones asignadas al actor consisten en las que se describen de forma inalterada por incombatida en dicho ordinal, Con fecha 3.06.014 dejó las llaves del coche y de la nave en la empresa.

Y en los Fundamentos de derecho razona la magistrada de instancia que no se estima que haya existido una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador y que redundan en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de su dignidad, incluso negando la existencia de indicios que produzcan la inversión de la carga de la prueba.

Frente a ello se alza la parte recurrente alegando la existencia de una modificación sustancial de las condiciones trabajo que incurre en los supuestos y cumple los requisitos del expresado art. 50.1.a y c, incluso b, del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y es vulneradora de derechos fundamentales, a lo que se oponen las partes recurridas.

QUINTO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Con arreglo al art. 50 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que regula la Extinción por voluntad del trabajador o Autodespido por incumplimientos empresariales 'serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados'.

Por su parte el art. 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que regula la modificación sustancial de condiciones de trabajo dispone que 'la decisión de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. En los supuestos previstos en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 de este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50, apartado 1 a), si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

De dichos preceptos cabe concluir, como declara entre otras la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 810/2005 , que en caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo el trabajador goza de la posibilidad de impugnar la modificación por la vía del art. 138 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , debiendo en el proceso especial de Movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo analizarse si se cumplen o no los requisitos exigidos para ello, y solo en caso de negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados podrá motivar la extinción contractual por la vía del art. 50.1.c ET , a salvo que las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad en cuyo caso podrá reclamar de forma directa la extinción por la vía del art. 50.1.a del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, compartiendo los razonamientos de la sentencia de instancia, llega a la conclusión de que no existe una demostración cumplida de la concurrencia de la causa extintiva alegada pues no se deduce la existencia de modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que vulneren derechos fundamentales del trabajador demandante, ni que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad y que funden y justifiquen el éxito de acción resolutoria ejercitada con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente del art. 50.1.a del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ni tampoco cualquier otro incumplimiento grave que exige la causa del precepto invocado del art. 50.1.c del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , pues no se aprecia una conducta del empleador de la gravedad o entidad exigida como declara la Sentencia de esta Sala dictada en Recurso de Suplicación nº 1687/2004 y 810/2005 de modo que incurra en los supuestos previstos en los referidos preceptos estatutarios y que determine la resolución del contrato por causa imputable al empleador y por ello una extinción contractual indemnizada como pretende la parte actora y no es suficiente para justificar la extinción el cambio de funciones operado.

En el caso sometido a examen y resolución, sólo consta en los hechos probados como conducta empresarial constatada la de cambio de funciones que se describe, sin que consten en el relato histórico de la sentencia recurrida, incluso se niega en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida la existencia de indicios que produzcan la inversión de la carga de la prueba, ni se ha intentado siquiera introducir por la vía de la revisión fáctica la existencia de indicios o hechos de los que resulte un trato discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales y que producirían la inversión de la carga de la prueba, sin que puedan ser acogidas las alegaciones de tipo fáctico contenidas en el motivo de censura jurídica al no constar con respaldo en los hechos probados ni interesarse adición en este sentido por el recurrente, y por ello no son suficientes las alegaciones de la parte recurrente que no cuentan con el respaldo suficiente en los hechos probados de la sentencia recurrida que no se combate en este sentido, ni basta la alegación de que a otro Encargado no se le han modificado las funciones ni la variación funcional por sí misma ni lo es el hecho de no salir de la nave, por lo que no cabe deducir de los hechos probados que el cambio de funciones obedezca a móviles discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, como tampoco al designio de dejar al actor sin ocupación efectiva, y por ello la pretensión de extinción por tal motivo no puede ser acogida al no aparecer vulnerados derechos fundamentales ni venir determinada la decisión de la empresa por el designio de conculcar dichos derechos ni de producir un trato discriminatorio.

Y, por otro lado, tampoco la medida adoptada de cambio de funciones que indica reviste por sí sola la gravedad o entidad exigida que determine la resolución del contrato por causa imputable al empleador y por ello una extinción contractual indemnizada como pretende la parte actora al amparo del art. 50.1. a y c del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , no constando en los hechos probados ni en los razonamientos contenidos en los Fundamentos de derecho, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que existiera una conducta de la empresa demandada, ni tampoco del codemandado, de acoso u hostigamiento o persecución del actor constitutivo de mobbing, como tampoco aparece constatada una conducta de los codemandados de producir un vaciamiento funcional en el contenido de la relación laboral mantenida con el actor o que se le deje sin ocupación efectiva, ni que el cambio funcional constituya por sí mismo, examinando las nuevas funciones asignadas de recepción de solicitudes de trabajos recibidas en GECOR (SERVICIO DE ATENCIÓN DEL CIUDADNO Y AL AYUNTAMIENTO) y traslado de orden de trabajo, si procede, a los grupos de trabajo, jefe de servicio, etc., Recepción de órdenes de jefe de servicio y técnicos municipales para su traslado a los grupos de trabajo, Control de incidencias del personal: solicitud de vacaciones, licencias, bajas, permisos, etc., Recepción y control de los partes de trabajo realizados por los grupos de trabajo y traslado de las incidencias detectadas a jefe de servicio, Seguimiento de los partes de inspección de áreas infantiles realizado por grupo de mantenimiento de mobiliario urbano, organización y control de las labores de mantenimiento correctivo necesario según normativa vigente, Recepción y envío de fotografías o datos para elaboración de informes, Apertura y cierre de la nave-almacén. Organización de estacionamiento de vehículos, Control de materiales en almacén: material de fontanería, mobiliario urbano, productos fitosanitarios, vestuario, plantas, combustible y otros materiales, Control de labores de mantenimiento rutinario en maquinaria (afilado de cadenas, niveles de lubricantes, etc.), Control de gestión de residuos: recogida y retirada de aceites, envases, baterías, etc., que no pueden entenderse ajenas a la categoría de encargado, y ni siquiera por la circunstancia de no salir de la nave, una modificación sustancial de las condiciones trabajo que sea de la gravedad o entidad exigida y que redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad o constituya un incumplimiento grave y que determine por sí sola y de forma directa como se pretende la extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Ambrosio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de MÁLAGA de fecha 25/11/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Ambrosio contra ALTHENIA S.L. (GRUPO SANDO), DON Eleuterio y MINISTERIO FISCAL sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.