Sentencia Social Nº 977/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2200/2013 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0002711

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002200 /2013-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:S.SOCIAL 531/2012 JDO. SOCIAL CORUÑA-1

Recurrente/s: Justino

Abogado/a:ADELINA SANTIN FREIJO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ELABORADOS METALICOS EMESA SL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT

Abogado/a:LTDO.SS, JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO

Graduado/a Social:MANUELA CAAMAÑO LADO-FAX.: 981/133.924

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª.

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2200/2013, formalizado por la LETRADA Dª. ADELINA SANTÍN FREIJO, en nombre y representación de Justino , contra la sentencia número 16/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0531/2012, seguidos a instancia de Justino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ELABORADOS METALICOS EMESA SL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Justino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ELABORADOS METALICOS EMESA SL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 16/2013, de fecha ocho de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-El demandante, DON Justino con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1978, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº de afiliación NUM002 , presta servicios como oficial 1 soldador, para la empresa EMESA, la cual tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL, desde el 10.07.2008, así como la cobertura del subsidio de IT derivada de contingencias comunes (ramo de prueba documental de la empresa y de la MUTUA). 2.-El actor trabaja ocho horas diarias de lunes a viernes, y en octubre de 2011 prestó servicios desde el día 11 al 21; destinado en la fabricación de la estructura metálica de la obra 'Ampliación de Estrella Galicia'. En la evaluación de riesgos del puesto de soldador, se incluyen los sobresfuerzos por posturas de trabajo, como riesgo tolerable de baja probabilidad (ramo de prueba documental de la empresa y expediente administrativo). 3.-El día 21 de octubre de 2011, el actor acudió al centro asistencial de la MUTUA codemandada, remitido por su empresa, refiriendo omalgia derecha desde el día anterior cuando realizaba 'tareas de soldadura', sin concretar hora del accidente. Se derivó entonces para valoración al servicio de traumatología del Instituto San Rafael, en donde le diagnosticaron ESCÁPULA ALADA PREVIA A PARÁLISIS DEL NERVIO TORÁCICO LARGO, pautando tratamiento con ames vía oral, y fue remitido a su médico de atención primaria para seguimiento de la lesión (ramo de prueba documental de la MUTUA y expediente administrativo). 4.-Ese mismo día 21 de octubre, el actor causa baja por contingencias comunes, con el diagnóstico de 'parálisis del nervio torácico largo (escápula alada)'. Y permanece en dicha situación hasta el 15 de octubre de 2012, fecha en que causa alta por mejoría (ramo de prueba documental de la parte actora). 5.-La MUTUA asumió la prestación de la IT, en la modalidad de pago delegado, a razón de una base reguladora de 52,64€/día (ramo de prueba documental de la MUTUA). 6.-Iniciado expediente de determinación de contingencia, a instancia del actor para solicitar la declaración del proceso de IT de 21.10.2011 como derivado de accidente de trabajo, el INSS por resolución de 02.02.2012, declaró el carácter de enfermedad común del referido proceso de incapacidad temporal, con base en el informe médico de síntesis, de 01.02.2012, en el que se concluye que 'con la documentación aportada no se acredita que las dolencias que refiere hayan ocurrido en horario y lugar de trabajo' (expediente administrativo). 7-.El demandante agotó la vía administrativa previa, mediante la oportuna reclamación, que fue desestimada por el INSS, en virtud de resolución de 24.04.2012 (expediente administrativo)'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por DON Justino con DNI NUM000 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL, la empresa EMESA, debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Justino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Coruña-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31/05/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16/02/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por el actor D Justino y absolvió al INSS, la TGSS, la Mutua universal y la empresa EMESA de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Se alza en suplicación la letrado en representación del actor D Justino , interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación en el que deberá constar: 'el actor trabaja ocho horas diarias de lunes a viernes de 7,00 horas a 15,00 horas, dado que la empresa tenía un ERE no todos los trabajadores estaban realizando su trabajo. El actor el día del 11 al 21 de octubre era el único trabajador que realizaba su trabajo de soldador en las instalaciones que tiene la empresa EMESA en Coiros'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 en el que deberá constar:' el 20 de octubre de 2011, cuando el actor realizaba su trabajo de soldador tirando por unas mangueras noto un fuerte dolor en la espalda y al finalizar su jornada laboral a las 15,00 horas acudió a la clínica de la empresa, donde no pudieron atenderlo dado que ese día, el servicio permanecía cerrado, por lo que se fue para su domicilio acompañado de Ambrosio y Bruno , con los que compartía transporte, dejándolos delante de su domicilio sobre las 15,30 horas, esa misma tarde el Sr Justino llamó por teléfono a su compañero Ambrosio para comentarle la deformación de su hombro y acto seguido le envía un SMS con una fotografías en las que se aprecia la deformación en la escapula. El día 21 de octubre el actor acude a su centro de trabajo y antes de incorporarse al mismo, en el vestuario enseño a sus compañeros su deformación y a preguntas de estos, sobre el motivo, les manifestó que había sido el día anterior en su puesto de trabajo, tirando por unas mangueras que tenía colocadas encima del hombro,. Acto seguido su encargado le extiende un parte en el refiere que el trabajador noto dolor realizando su trabajo de soldador, remitiéndolo a la clínica de la empresa, la que le remite a la mutua universal, en la que el actor cubre el formulario facilitado por la mutua constando en el mismo, realizando tareas de soldador comencé a sentir dolor en el hombro derecho. Siendo derivado al servicio de traumatología donde le diagnosticaron parálisis de nervio torácico largo (escapula alada) y remiten al paciente a su médico de asistencia primaria '

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina, la sala estima respecto de las adiciones y modificaciones interesadas, que las mismas no pueden prosperar, por lo que respecta a la primera de revisión del HDP por cuanto de la documental invocada no resulta la redacción que pretende dar el actor recurrente al HDP 1 ; pues no consta que fuese el único trabajador que realizase su trabajo de soldador el día 11 al 21 de octubre, ; y por lo que se refiere a la revisión del HDP 3 la misma se apoya asimismo además de documental en testifical, esta última manifiestamente inhábil a efectos revulsorios y de la documental invocada no resultan los extremos que el actor pretende incluir en el HDP 4, pues la redacción que pretende dar al citado HDP no resulta de la documental invocada, siendo inhábil para revisar la testifical, y además se apoya en documental que ya sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción del artículo 115. 1 y 3 de a LGSS así como el art 128 del mismo texto legal , alegando que existe relación de causalidad entre el trabajo desarrollado por la recurrente y las lesiones padecidas por este.

Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia dictándose otra por la que se estime la demanda del actor y se declare el cambio de contingencia común por contingencia profesional de la incapacidad temporal comenzada el 21-10-2010, con todos los pronunciamientos favorables a tal situación.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la mutua.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que el artículo 115 de la LGSS establece que: 'se considera accidente de trabajo toda Lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'; y el número 3. Señala que 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.'

. Pues bien en el supuesto de autos y según resulta del relato factico consta que el actor presta servicios como oficial soldador para la empresa EMESA, la cual tiene concertadas contingencias profesionales con la mutua universal, que el actor trabaja ocho horas diarias de lunes a viernes, en octubre de 2011 prestó servicios del 11 al 21 destinado en la fabricación de la estructura metálica de la obra 'ampliación de estrella Galicia'; que el día 21 de octubre de 2011 el actor acudió al centro asistencial de la mutua remitido por su empresa refiriendo omalgia derecha desde el día anterior cuando realizaba tareas de soldadura sin concretar hora del accidente, ; se derivó para exploración a servicio de traumatología del san Rafael en donde le diagnosticaron escapula alada previa a parálisis del nervio torácico largo, pautándole tratamiento con aines vía oral, y remitido a su médico de atención primaria para seguimiento. Que ese mismo día 21 de octubre el actor causa baja por IT por contingencias comunes por parálisis nervio torácico largo ( escapula alada) y permanece en dicha situación hasta el día 15.-10- 2012 fecha del alta por mejoría. Iniciado expediente de determinación de contingencia a instancias del actor para solicitar la declaración del proceso de IT iniciado el 21-10-2011 como derivado de la contingencia de accidente de trabajo, el INSS declaro el carácter de enfermedad común del referido proceso. En base al informe médico de síntesis que señala que con la documentación aportada no se acredita que las dolencias que refiere hayan ocurrido en tiempo y lugar de trabajo.

Y estos datos impiden admitir el nexo causal para configurar la presunción del art 115. 3 de la LGSS en el caso de autos no consta en modo alguno el nexo causal ; y así para que dicha presunción opere ha de acreditarse la existencia del traumatismo acontecido en tiempo y lugar de trabajo; y lo cierto es que en el supuesto de autos, como razona la juzgadora de instancia no hubo un parte de accidente confeccionado por la empresa en modelo oficial, ni siquiera asistencia en urgencias el día 20 de octubre, cuando el actor refiere que comenzó a sentir dolor; y hay una solicitud de asistencia sanitaria emitida por la empresa el día 21 de octubre en la que textualmente se dice que el trabajador acude porque refiere tener el hombro fuera de sitio, tiene dolor y se aprecia claramente una protuberancia en la espalda, no recuerda si ha hecho algún esfuerzo ayer que fue cuando comenzó a sentir dolor; y el propio trabajador al cubrir el formulario de descripción del accidente, proporcionado por la mutua señala que realizando tareas de soldadura comenzó a sentir dolor en el hombro derecho 'sin precisar la hora en la que se habría producido el traumatismo o sobresfuerzo, y el médico de la mutua que atiende al paciente el día 21 de octubre señala que no refiere antecedentes de traumatismo y esfuerzo físico relacionado con el dolor; resultando que de los documentos de fecha próxima al inicio de la baja no se describe ningún sobresfuerzo, del demandante durante la jornada de trabajo; Por consiguiente la sala estima al igual que la juzgadora, al ser los documentos que aporta de fechas posteriores en los que afirma un esfuerzo al mover mangueras, versión corroborada por los testigos los cuales no presenciaron el accidente; estima que de las pruebas practicadas hay dudas sobre el origen de la lesión, y tampoco las características de la misma permiten llegar a una solución inequívoca, por cuanto que la pericial revelo que el origen de la lesión puede tener origen traumático violento o no traumático debido a posturas anómalas durante el sueño, infecciones o amiotrofia neurálgica de aparición espontanea e comienzo agudo. Y en definitiva no quedando demostrada la causalidad específica y relacionada con la actividad laboral del diagnostico que motivo la baja; procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D Justino contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2013 dictada por el juzgado de lo social número 1 de los de La Coruña en los autos número 531/2012 seguidos a instancias del actor contra las demandados sobre determinación de contingencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.