Sentencia Social Nº 977/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 438/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0004524

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000438 /2015CRS

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000893 /2013

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

RECURRIDO/S D/ña: Cornelio

ABOGADO/A:FELIPE CARLOS MARTINEZ RAMONDE

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000438 /2015, formalizado por el letrado del Servicio Público Empleo Estatal, en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 421 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000893 /2013, seguidos a instancia de Cornelio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cornelio presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 421 /2014, de fecha veintiuno de Julio de dos mil catorce , por la que se estimò la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Don Cornelio solicita en fecha 5-3-2013 prestación de desempleo, siéndole reconocida mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal la prestación solicitada en porcentaje del 50% al considerar que la situación legal de desempleo nace de un contrato a tiempo parcial. SEGUNDO.- No conforme con dicha resolución la parte actora presenta reclamación previa mediante escrito de fecha 2-5-2013 que se solventa mediante resolución de Dirección Provincial de A Coruña del SPEE de fecha 5-7-2013, que desestima la reclamación manteniendo el pronunciamiento anterior (expediente administrativo). TERCERO.- El actor prestaba servicios para la empresa DICHA, S.L. hasta el 21-2-2013, habiéndose reducido su jornada a 20 horas semanales (501) desde fecha 23-4-2012 por decisión de la empresa empleadora (Hecho Probado 2° Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña en fecha 12-11-2012 ).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por Don Cornelio , que comparece asistido por el letrado Sr. Martínez Ramonde, contra Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), que comparece representado por el letrado Sr. Catoira Longueira, debo declarar y declaro el derecho del Sr. Cornelio a percibir la prestación por desempleo solicitada por el período y con la base reguladora que legalmente le corresponda a tiempo completo, condenando a la entidad pública demandada a estar y pasar por tal declaración debiendo abonar la prestación en dicha cuantía.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por el actor, declarando su derecho a percibir la prestación por desempleo solicitada por el período y con la base reguladora que legalmente le corresponda a tiempo completo, condenando a la entidad pública demandada a estar y pasar por tal declaración debiendo abonar la prestación en dicha cuantía. Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación el Sr. Letrado del SPEE, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recurso amparado en la letra c) del art. 193 de la LRJS , dedicado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción, por interpretación errónea, del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, en sus párrafos 4 bis , 5 y 7 y del artículo 211 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su párrafo 5, alegando que en los 180 días anteriores a la solicitud de la prestación el actor prestaba servicios a tiempo parcial, y que no resultaba de aplicación al caso el párrafo 5 del art. 211 de la LGSS , al no encontrarse el supuesto entre los regulados en la normativa citada.

SEGUNDO.- El escueto relato fáctico de la sentencia de instancia no da cuenta, realmente, de la situación fáctica a enjuiciar. De un examen complementario de los autos consta que, el actor venía prestando servicios para la mercantil DICHA S.L., como camarero desde el año 1981, hasta el 25 de febrero de 2013, fecha en que la relación laboral quedó rescindida a su instancia del propio trabajador, al amparo de lo dispuesto en el artículo 138.7 de la LRJS , en relación con el artículo 41.3 del ET , habiéndose desestimado por sentencia judicial firme del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Coruña de fecha 12 de noviembre de 2012 , la demanda interpuesta por el actor frente a la reducción del 50 % de su jornada laboral, que con base en causas económicas y organizativas le fue comunicada por su empleador con efectos de 10 de mayo de 2012, al considerar el citado órgano judicial que la medida adoptada por la empresa resultaba ajustada a derecho.

Como consecuencia de ello, el actor solicitó la prestación contributiva de desempleo, que le fue reconocida por el Servicio Público de Empleo Estatal, mediante resolución de fecha 21 de marzo de 2013, por un período de 660 días comprendido entre el 22 de febrero de 2013 al 21 de diciembre de 2014, en razón de una base reguladora de 45,62 euros diarios, resultado de computar las bases de cotización de los 180 últimos días trabajados, con un porcentaje por desempleo parcial del 50%, fijándose la cuantía inicial de la presentación en 18,12?/día

En la demanda rectora de autos se pide que se declare su derecho a percibir la prestación en función de una base reguladora a tiempo completo, pero no cuantifica la misma, debe entenderse que será atendiendo al importe del salario percibido antes de la reducción de jornada acordada por su empleador.

El Juzgado de lo Social núm. 3 de los esta Capital, en la sentencia que ahora se recurre, acogió su pretensión, argumentando que la aplicación del artículo 211.5 de la LGSS , permitía entender que el trabajador prestaba servicios como sino hubiera visto reducida su jornada en un 50%, por lo que para el cálculo de la prestación por desempleo debe computarse la base de cotización incrementada hasta el 100% de la que percibía en su jornada a tiempo completo.

TERCERO.- Así pues, partiendo de estos antecedentes, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar si procede el abono de la prestación de desempleo por el 100% de la base reguladora, tal como declara la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, es ajustada a derecho la resolución del SPEE, por la que se cuantifica en el 50% de la base reguladora el importe de la prestación de desempleo a abonar al actor. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido proclamado por la sentencia recurrida, por las siguientes consideraciones:

1ª.-Ciertamente al caso litigioso, estrictamente no resulta de aplicación el apartado 5 del art. 211 de la LGSS aplicado por la sentencia recurrida -como bien se afirma en el recurso del SPEE-, por cuanto dicho apartado se refiere a la reducción de jornada prevista en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores , apartados 4 bis) (reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros), apartado 5 (reducción de jornada por razones de guarda legal por cuidado de algún menor) y apartado 7 (reducción de jornada por tratarse de un/a trabajador/a víctima de violencia de género), y ninguno de estos supuestos se da en el caso enjuiciado, por lo que al amparo de esta norma no puede calcularse la base reguladora de la prestación por desempleo computando la base de cotización incrementada hasta el 100% de la que percibía el trabajador en su jornada a tiempo completo. Aunque, como luego se razonará, ambos casos pueden presentar cierta similitud, dado la vulneración de derechos fundamentales que puede apreciarse en el presente supuesto.

2ª.-En principio, sería de aplicación la regla contenida en los artículos 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 4.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , a tenor de la cual la base reguladora se obtiene dividiendo por 180 las sumas de las bases de cotización por la contingencia de desempleo correspondientes a los 180 últimos días precedentes a aquél en que se ha producido la situación legal de desempleo. Ahora bien, la Sala comparte plenamente el criterio mantenido por la Sentencia del TSJ del País Vasco de 15 de julio de 2014, recurso de suplicación 1304/2014 (AS 2014, 2507), que considera que la aplicación de dicha regla -especialmente en casos como el presente en que el actor cuenta con una dilatada vida laboral, pues venía prestando servicios desde 1981, es decir, contaba con 32 años de cotizaciones a la fecha de la extinción de la relación laboral-, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la sustanciación del proceso judicial determina que la base reguladora se fije en atención a las bases de cotización correspondientes al período en que el afectado percibe ya el salario reducido por haberse reducido su jornada en un 50%, lo que no habría sucedido de haberse optado por rescindir directamente el contrato si no tuviera que acudir a la vía judicial. Pues ya se dijo que en el presente caso, la extinción de la relación laboral, se produjo al amparo del artículo 138.7.3º de la LRJS , proceso al que tuvo que acudir el trabajador al reducirle su empresa la jornada laboral en un 50%, reducción que fue validada judicialmente, y como consecuencia, el actor optó por extinguir su contrato.

Como se indica en la citada sentencia del TSJ del País Vasco, el punto de partida obligado para la resolución de la cuestión enunciada ha de ser la consideración de que el reconocimiento de los derechos fundamentales entraña que quien hace legítimo uso de ellos no puede sufrir consecuencias negativas derivadas de su ejercicio, y, más en concreto, de que el derecho que asiste a los titulares de derechos e intereses legítimos para recabar la tutela de los órganos jurisdiccionales, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de la acción judicial no pueden seguirse consecuencias perjudiciales tanto en el ámbito de las relaciones privadas como en el de las relaciones públicas. Así lo viene reiterando el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras, 6/2011 (RTC 2011 , 6 ) y 10/2011 (RTC 2011, 10) .

Para determinar si el criterio administrativo cuestionado en el proceso, constituye un efecto adverso del ejercicio, por parte del actor, de su derecho a la tutela judicial efectiva, debemos partir de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , en tanto prescribe que 'sin perjuicio de la ejecutividad de la medida en el plazo de efectividad anteriormente citado (15 días), el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social'.Se establece así una opción excluyente para el trabajador que no se aquiete a la decisión empresarial, entre rescindir el contrato con una indemnización tasada y más reducida que en los supuestos de despido improcedente, o acudir a justicia impugnando la medida, pues, como señala la sentencia de 21 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 1426) (Rec. 719/99), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , interpretando previsión similar contenida en el artículo 40 de la norma estatutaria, extinción e impugnación simultáneas son incompatibles entre sí al tender a finalidades opuestas.

A la vista de lo expuesto..., no cabe duda que la aplicación por la entidad gestora, en supuestos como el actual, de la regla general del artículo 211.1 de la LGSS , constituye un límite indirecto al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, condicionando de manera importante la decisión del afectado de someter al control judicial la validez y adecuación de una medida que influye de manera muy relevante en su vida profesional, personal, familiar y social, como es la reducción -en el presente caso de la jornada laboral en un 50%, con la consiguiente reducción en similar porcentaje de su salario y de sus bases de cotización-. Y ello, porque de ver desestimada la demanda y optar por la rescisión indemnizada de la relación, para calcular la base reguladora de la prestación de desempleo, el Organismo demandado tendrá en cuenta las cotizaciones correspondientes al período en que devengó el nuevo salario reducido, como efectivamente ha hecho, con los consiguientes efectos nocivos, que se ven agravados por la imposibilidad práctica de los Juzgados de lo Social, dada la acumulación de trabajo, de señalar el acto del juicio en el plazo de 5 días impuesto por el artículo 138.5 de la LRJS . Así sucede en este caso, en el que la demanda a través de la cual el actor impugnó la novación operada, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social núm. 5 de A Coruña el 23 de mayo de 2012, dictándose la sentencia el 12 de noviembre de 2012 , lo que motivó que todo el período de cómputo correspondiese al período en que la reducción de jornada del 50%, se había hecho efectiva.

Sentado lo anterior, debemos preguntarnos ahora, en un segundo paso del razonamiento, si tal consecuencia nociva y desincentivadora del ejercicio de la acción impugnatoria, es razonable, proporcionada y forzosa o, por el contrario, debe tildarse de irrazonable, desproporcionada, y evitable mediante una interpretación de la norma que garantice la plena efectividad del derecho fundamental invocado en el recurso.

Y la mencionada Sentencia del TSJ del País Vasco concluye que '... resulta contrario a la lógica y a la finalidad de la prestación de desempleo sustituir los ingresos reales del beneficiario, así como al principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida y la renta de sustitución, que el importe de la prestación se fije en función de las bases correspondientes al salario reducido, por el hecho de haber sido las últimas antes de quedar en situación de desempleo, cuando las efectuadas en los once años precedentes -en el presente caso son 30 años- y, en especial, las determinantes de la duración de la prestación se hicieron conforme a una cuantía más elevada, siendo lo procedente acudir a otra solución para evitar una situación injusta e inconexa con el trabajo realizado y con las cotizaciones reales consideradas para la contingencia de desempleo.

En segundo término, el cálculo de la base reguladora atendiendo a las últimas bases de cotización, penaliza de manera desproporcionada e injustificada a los trabajadores que ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva, en razón de una circunstancia ajena a los mismos, como es la demora de los tribunales en la resolución del litigio. Nótese, además, que la minoración de la base reguladora conlleva la correlativa rebaja de la cotización a la Seguridad Social durante la percepción de la prestación, con incidencia negativa en otras prestaciones del sistema y, singularmente, en la futura pensión de jubilación.

En tercer y último lugar, un Organismo Autónomo de la Administración Central del Estado no puede actuar de una manera incompatible con el mandato contenido en el artículo 9.2 de la Constitución y con la primacía de los derechos fundamentales, habida cuenta de que el criterio que aplica produce un efecto disuasorio importante para que los trabajadores afectados por medidas de flexibilidad interna y de reducción salarial en particular acudan a los tribunales, máxime cuando los perjuicios que sufren a consecuencia del ejercicio de la acción judicial son imputables a la demora en que incurre otro poder del Estado en la dispensación de la justicia social.

Llegados a este punto procede señalar que existen dos técnicas de integración de lagunas normativas cuya aplicación al caso posibilita una solución más favorable al derecho a la tutela judicial efectiva, y acorde con la finalidad constitucional de garantía por parte de los poderes públicos de 'la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo' consagrada en el artículo 41 de la Constitución : la doctrina del paréntesis, de origen jurisprudencial, y la analogía prevista en el artículo 4.1 del Código Civil (LEG 1889, 27), que permitiría regir este supuesto por lo preceptuado en el apartado 5 del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social .

El recurso al primer mecanismo determinaría que la base reguladora de la prestación de desempleo se fijara en atención a las bases de cotización de los 180 días inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la reducción salarial, de forma que el período de tramitación del proceso, hasta la notificación de la sentencia que posibilita la opción por la indemnización, se consideraría como un período neutro.

Conforme al segundo instrumento, la base reguladora de la prestación se obtendría incrementando las bases de cotización de los 180 últimos días en el mismo porcentaje en que se vió minorado el salario y, por ende, las bases de cotización.

Este esbozo basta para concluir que una y otra técnica conducen a resultados diferentes, lo que obliga a decantarse por una de ellas, encontrando más argumentos para hacerlo por la segunda.

A la hora de justificar la aplicación del método analógico, la Sala es consciente de que, como señala la sentencia 148/1988 (RTC 1988, 148), del Tribunal Constitucional, se trata de una operación jurídica delicada que, por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, exige mesura, y meditado, ponderado y cuidado empleo, pero entiende que en este caso se dan los presupuestos exigidos en la norma sustantiva civil y la jurisprudencia que la interpreta, pues:

a) El enjuiciado es un supuesto específico que no ha sido objeto de regulación, existiendo una verdadera «laguna» normativa respecto del mismo.

Se llega a esta conclusión teniendo en cuenta que la posibilidad de que los empresarios reduzcan la cuantía del salario de sus empleados por la vía del artículo 41 del ET , fue introducida por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, y ratificada por la Ley del mismo número, de 6 de julio, al igual que el reconocimiento al afectado por esa medida de la opción de rescindir su contrato de trabajo con derecho a la indemnización legalmente prevista. Por su parte, fue la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845) , la que, al regular el procedimiento de impugnación de las decisiones modificativas, hizo referencia expresa en el apartado 7 de su artículo 138 , al pronunciamiento al que se acogió el demandante para resolver la relación de trabajo.

Pues bien, lo reciente de estos cambios normativos y su notoria trascendencia, es motivo para pensar que la falta de regulación del caso a examen no responde a la voluntad del legislador de que quede sometido al régimen común del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que es un reflejo de la imposibilidad de prever todas las situaciones que pueden presentarse en la realidad, y reglamentar su solución, lo que nos obliga a cubrir ese vacío recurriendo a la institución de la analogía, máxime cuando la aplicación de la regla general incide negativamente en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

b) Hay semejanza entre el caso que se analiza y el regulado en el apartado 5 de ese mismo precepto, pues dejando a salvo las diferencias claramente existentes entre los dos supuestos, en ambos los solicitantes, antes de causar derecho a la prestación de desempleo por la pérdida definitiva de su ocupación, perciben una retribución inferior a la ordinaria por la que venían cotizando a consecuencia del ejercicio de un derecho. En el supuesto reglado se establece que si en el período a computar para el cálculo de la base reguladora existe un lapso en que el asegurado ha disfrutado de reducción de jornada al amparo de los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , las bases de cotización del mismo se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el tiempo a tiempo completo o parcial.

c) Concurre identidad de razón: evitar que el ejercicio de derechos merecedores de especial tutela (en un caso el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar y en el otro el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) se vea desincentivado por sus consecuencias negativas en los trabajadores. La 'ratio iuris' del apartado 5 es la misma que guía su aplicación al supuesto a estudio

En consecuencia procede integrar la laguna apreciada por medio de una solución analógica que como la preconizada proporciona el adecuado amparo y protección al actor, lo que una vez realizadas las pertinentes operaciones aritméticas lleva a establecer la base reguladora de la prestación de desempleo que le ha sido reconocida en 71,43 euros diarios (9.890,75 x 1,3: 180 días), lo que conduce a la estimación parcial del recurso y de la demanda origen de las actuaciones'.

La aplicación al presente supuesto de dicha doctrina, que aceptamos íntegramente, comporta la desestimación del recurso del SPEE y la confirmación de la sentencia recurrida, de modo que las prestaciones de desempleo del actor deben calcularse sobre la base reguladora que le correspondía, cuando venía prestando servicios a jornada completa, tal como se declara en la resolución impugnada.

Por todo ello se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del impugnado. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia que con fecha 21 de julio de 2014 ha sido dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de esta Capital , en los presentes autos 893/2013 sobre cuantía de la prestación por desempleo, seguidos a instancia de DON Cornelio , frente al Organismo recurrente, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.