Sentencia SOCIAL Nº 977/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 440/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000440/2019

NIG: 3803844420180002823

Materia: Derecho a antigüedad / Trienios

Resolución:Sentencia 000977/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000366/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Alejo; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA

Recurrido: IBERIA LAE S.A. OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL; Abogado: SERGIO GARCIA RUIZ

Recurrido: AVIAPARTNER TENERIFE, SA; Abogado: OSCAR ENCINAS CARPIZO

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000440/2019, interpuesto por D./Dña. Alejo, frente a Sentencia 000061/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000366/2018-00 en reclamación de Derecho a antigüedad / Trienios siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Alejo, en reclamación de Derecho a antigüedad / Trienios siendo demandado/a D./Dña. IBERIA LAE S.A. OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL y AVIAPARTNER TENERIFE, SA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 22/2/2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Alejo, mayor de edad, presta servicios para Aviapartner Tenerife SA, con la categoría de agente administrativo, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, a tiempo parcial y salario según convenio, (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La actora prestó servicios para IBERIA, LAE OPERADORA, S.A., mediante la suscripción de contratos eventuales, en los siguientes períodos:

29 de agosto de 2003 a 28 de febrero de 2004: 80 días

29 de agosto de 2004 a 28 de febrero de 2005: 92 días

2 de septiembre de 2005 a 1 de marzo de 2006: 85 días

7 de junio de 2006 a 7 de diciembre de 2006: 65 días

9 de marzo de 2007 a 30 de septiembre de 2007: 71 días

5 de octubre de 2007 a 11 de marzo de 2008: 70 días

8 de octubre de 2008 a 3 de mayo de 2009: 56 días

23 de octubre de 2009 a 10 de enero de 2010: 20 días

15 de enero de 2010 a 1 de abril de 2010: 21 días

22 de octubre de 2010 a 20 de enero de 2011 38 días.

21 de enero de 2011 a 30 de abril de 2011: 50 días

28 de octubre de 2011 a 8 de enero de 2012: 28 días

13 de enero de 2012 a 15 de abril de 2012: 37 días

18 de octubre de 2012 a 14 de abril de 2013: 64 días

11 de octubre de 2013 a 12 de enero de 2014: 42 días

15 de enero de 2014 a 16 de abril de 2014: 38 días

19 de abril de 2014 a 2 de noviembre de 2014: 100 días

5 de noviembre de 2014 a 20 de abril de 2015: 75 días

21 de octubre de 2015 a 3 de abril de 2016: 87 días

6 de abril de 2016 a 22 de octubre de 2016: 114 días

1 de mayo de 2017 hasta la actualidad.

TERCERO.- La empresa demandada ha reconocido al trabajador, en nómina, dos trienios de antigüedad, abonándosele en nómina; con antigüedad a efectos económicos 29 de agosto de 2003.

CUARTO.- Al presente procedimiento es de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), así como lo establecido en el Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U y su personal de tierra, ( -carta de Iberia, informando del convenio aplicable una vez realizada la recolocación-).

QUINTO.- El 1 de mayo de 2017, las partes suscribieron un contrato de trabajo de duración determinada, convertido en indefinido el 29 de junio de 2017, con la categoría profesional de agente administrativo y con antigüedad desde dicha fecha.

SEXTO.- La disposición transitoria 21ª del XX Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U y su personal de tierra, establece la suspensión del 15 de marzo de 2013 al 31 de diciembre de 2015 del devengo de antigüedad a efectos de trienios, no computándose el tiempo transcurrido durante ese periodo a efectos del premio de antigüedad recogido en el art. 127, percibiendo cada trabajador, las cantidades que le correspondan a 14 de marzo. Y una vez finalizado el periodo, continuará la contabilización del tiempo de permanencia a los efectos del devengo del premio de antigüedad, de acuerdo con el art. 127, no siendo computable para el devengo del premio de antigüedad, el periodo transcurrido durante el periodo de suspensión.

SÉPTIMO.- El actor fue subrogado por la codemandada Aviapartner Tenerife SA el 7 de octubre de 2018.

OCTAVO.- El día 1 de marzo de 2018 la parte demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto ante el SEMAC en fecha 19 de abril de 2018, con resultado intentado sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada Don Alejo, asistido por el letrado Don Humberto García Sobral frente a la empresa IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, OPERADORA, S.A., representada y asistida por el Letrado D. Sergio García Ruiz y Aviapartner Tenerife SA asistida por el letrado Don Oscar Encinas Carpizo, y en consecuencia, declaro el derecho del actor a que se le reconozca su condición de trabajador indefinido de la demandada Aviapartner Tenerife SA, con antigüedad a efectos administrativos, de 1 de mayo de 2017.

Se desestima la demanda frente a IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, OPERADORA, S.A., representada y asistida por el Letrado D. Sergio García Ruiz.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Alejo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10/10/2019

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Alejo, formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia de 22 de febrero de 2019, que estima parcialmente la demanda de derecho al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado segundo; y al amparo de la letra c) del mismo texto legal al considerar infringidos, los artículos 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 3 del R.D 2720/1998, de 18 de diciembre, en relación con los artículos 1, 3, y 6 del l a Tercera Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., y su personal de tierra, relativo a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos discontinuos. Asimismo, infracción el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24.1 de la CE y vulneración por no aplicación del artículo 16.1 del ETT.

Solicita se dicte sentencia que estimando el recurso de suplicación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y declare que la relación laboral que el demandante ha venido prestando para la demandada, como AGENTE DE SERVICIOS AUXILIAR AGSA, desde el inicio de su relación laboral como eventual se ha realizado en fraude de ley. Que como consecuencia de lo anterior, la fecha de antigüedad en la empresa del demandante, don Alejo, a todos los efectos ha de retrotraerse a la fecha de su antigüedad real en IBERIA LAE S.A., operadora Sociedad Unipersonal, que es desde el día 29 de agosto de 2003, computándose el tiempo de la totalidad de los contratos a efectos de antigüedad, y todos los derechos inherentes a esa declaración que encuentren recogidos en la actual convenio colectivo, condenando a la empresa demandada AVIAPARTNER TENERIFE S.A., a estar y pasar por esta declaración de condena, todo ello con los efectos que procedan.

Las partes demandadas impugnaron el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Inadmisibilidad.- Considera IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.AU., OPERADORA., que no debe admitirse el recurso por no superar la cuantía de 3000 euros.

Ahora bien, cita autos dictados por esta Sala en los que se declaraba la inexistencia de falta de acción que no cita como motivo de inadmisión en este recurso, pues refiere inadmisión por cuantía.

En los presentes autos se ejercita una acción declarativa, por cuanto se solicita, y así se estima la declaración del actor como indefinido en las demandadas y una determinada antigüedad. No es una acción susceptible de cuantificación económica y no se da el mismo supuesto que en otros analizados por esta Sala en los que se determino falta de acción, por cuanto don Alejo tiene la consideración de indefinido pero no la de fijo discontinuo que postula en la demanda y ha sido subrogado por AVIAPARTNER que debe respetar en la subrogación la antigüedad que el trabajador tenía en IBERIA, así que desde el momento en que en la subrogación se discute su antigüedad se genere un conflicto entre empresa y trabajador, que debe ser objeto de tutela judicial efectiva.

Como señalan varias sentencias del Tribunal Constitucional (71/1991, de 8 de abril? 65/1995, de 8 de mayo) cabe desestimar una demanda por carencia de acción cuando tras las pretensiones ejercitadas no existe ningún interés digno de tutela, o el interés es puramente preventivo, sin ninguna controversia real, formulándose la acción a modo de consulta al órgano judicial. Ausencia de interés actual y real que cabe apreciar cuando ni siquiera es posible observar siquiera un interés en 'eliminar la incertidumbre en torno a la existencia, inexistencia o modalidad de una relación jurídica' o 'un específico y cualificado interés que le habilite y legitime para solicitar una tutela frente a quien aún no ha incumplido la obligación que le incumbe, pero que, por su conducta actual, es previsible que no la cumpla' ( sentencia del Tribunal Constitucional 194/1993).

Desde el momento que pasa el actor subrogado a AVIAPARTNER quién debe correr con las consecuencias de la estimación de la demanda, es sólo ésta, que debe respectar la antigüedad que el actor tuviera en IBERIA. Ahora bien, IBERIA seguiría teniendo legitimación pasiva, por cuanto se analiza si hubo fraude en su contratación, de tal manera que a ella correspondía defender la conformidad a derecho de su contratación.

Y el interés surge, aún digamos sobrevenidamente, desde el momento en que en la subrogación al actor se le debe respetar la antigüedad en IBERIA y ésta no parece ser reconocida ni por ésta ni por la entrante AVIAPARTNER.

TERCERO.- Revisión fáctica (193. B Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral. y 24/1990 de 15 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita el recurrente la adición del siguiente párrafo al hecho probado segundo: En todos y cada uno de los contratos celebrados entre el actor y la demanda, se consigna que estos tienen por objeto 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, excesos de pedido, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa. En el caso de que se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima'.

La totalidad de los contratos constata el mismo objeto, y pudiendo ser relevante para resolver los motivos de censura jurídica, procede adicionar lo expuesto al hecho probado segundo. No se trata de una revisión global de prueba, por cuanto se indican los folios concretos en los que se recoge la adición, y el número es tal por los muchos contratos suscritos. La sentencia omita tal dato que pudiera ser relevante para resolver los motivos de censura jurídica y a efectos de una posible casación.

TERCERO.- La sentencia resuelve que a efectos administrativos de antigüedad, que se concreta fundamentalmente en antigüedad a efectos indemnizatorios en el despido, no puede fijarse la misma más allá del 1 de mayo de 2017.

Frente a esto se alza el actor que insiste en su antigüedad, a todos los efectos, de 29 de agosto de 2003.

La sentencia de instancia analiza, por un lado, la antigüedad del actor a efectos de trienios o premio de antigüedad, y señala que al actor se le están computando todos los períodos que ha trabajado para IBERIA; y por otro lado, la antigüedad a efectos administrativos, que se concreta en la antigüedad entendida como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por cuenta y orden, y que viene a ser de aplicación a efectos indemnizatorios de un despido. Asimismo, existe un tercer concepto de antigüedad, que puede ser el computable a efectos de promoción de categoría profesional o progresión de nivel y que puede, según el convenio colectivo, no coincidir con la antigüedad a efectos indemnizatorios.

Así expuesto esto, la pretensión del actor debe concretarse y así lo hace la sentencia, distinguiendo entre la antigüedad para el complemento o premio, que afirma se le esta abonando correctamente y la antigüedad a efectos indemnizatorios y que debe respetase por la empresa entrante.

En cuanto a esta última, parte la sentencia de un fraude en la contratación eventual del actor, pues se limita a manifestar que la interrupción significativa en el íter contractual impide fijar la antigüedad más allá del 1 de mayo de 2017.

El actor argumenta que no son lícitos los contratos eventuales suscritos entre las partes, en cuanto encierran un fraude de ley, debiendo ser considerado como fijo de carácter discontinuo desde el inicio de su contratación el 29 de agosto de 2003, de tal manera que deberían ser computados también, a efectos 'administrativos' de antigüedad los períodos de tiempo en que prestó servicios antes del 1 de mayo de 2017.

Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones el Tribunal Supremo, sentencia 783/2016, citada por el recurrente, dictada en el recurso 3936/2014 que refiere El tema de fondo que se debate ya ha sido resuelto por la Sala en varias ocasiones (SSTS 14-octubre-2014 -rcud 467/2014 -; 15-octubre-2014 -rcud 164/2014 ; 15-octubre-2014 -rcud 492/2014, la invocada ahora como de contraste ; y 7-mayo-2015 -rcud 343/2014 ), que reproducen consolidada doctrina de la Sala en orden a la configuración jurídica del trabajo fijo-discontinuo, habiendo declarado -respecto de los trabajadores de «Iberia LAE, SA» que habían sido contratados en forma muy similar a la accionante de autos- que «[l]a duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad» de los/as demandantes ».

TERCERO.-1.- La Sala ha de reiterar una vez más su criterio favorable al reconocimiento de la cualidad de fijo discontinuo y al cómputo de tales servicios a efectos de antigüedad, tal como se pretende; siquiera -cuando menos respecto de este caso y en atención a sus peculiaridades- hayamos de matizar aquella condición de fijeza y diferir respecto de la argumentación de nuestros precedentes, partiendo de la base -fáctica- de que las contrataciones acreditadas en autos son las que siguen: de 02-01-2005 hasta 1-07-2005, de 02-01-2006 hasta 01-07-2006, de 31-07-2006 hasta 29-01-2007, de 05-02-2007 hasta 22-02-2007, de 02- 07-2007 hasta 30-06-2008 y de 05-01-2009 hasta 04-10-2010.

2.- Sobre esta base, hemos de seguir el criterio ya expuesto en nuestras precedentes SSTS/IV 24-febrero-2016 (rcud 2493/2014 ) y 1-julio-2016 (rcud 615/2015 ), reproduciendo literalmente -con la imprescindible adaptación al caso- las argumentaciones en ellas expuestas y que comportaron una matización a la doctrina seguida hasta la fecha respecto de los trabajadores de «Iberia LAE». Como en dichas sentencias se afirmaba:

' La razón de nuestra matización radica en dos preceptos del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra [BOE 19/06/10]. En concreto:

a) El art. 274 dispone que «Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica»;

b) Pero acto continuo, el art. 279 precisa que «Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa».

Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de «fijos discontinuos» exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que para los pactantes del Convenio Colectivo, lo que los mismos denominan «trabajadores fijos discontinuos» pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo -discontinuo- en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones. Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura -«trabajadores fijos discontinuos»- no coincide con la que tradicionalmente definida por la jurisprudencia. Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado -como se ha argumentado en alguna decisión del TSJ- la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, razonando precisamente haberse adquirido cualidad de trabajador indefinido por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que el trabajador se limiten a reclamar el estatus que confieren los arts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos [«fijos discontinuos»] que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a «trabajos de ejecución intermitente»], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [5 años en el presente litigio], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales '.

El actor, Alejo celebro los contratos eventuales todos con el mismo objeto 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, excesos de pedido, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa. En el caso de que se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima'.

Si analizamos la cadena contractual que se señala en el hecho probado segundo tenemos que el actor prestó servicio para IBERIA desde el 29 de agosto de 2003 hasta el 22 de octubre de 2016 en un total de 1163 días. Es decir, que en un total de 13 años, de los 4745 días que podía prestar servicios, prestó un total de 1163 días, unos tres años y dos meses.

No ha justificado IBERIA las circunstancias del mercado aéreo que le llevaron a esas contrataciones y véase que el actor tiene contrataciones, que en algunos años, por ejemplo, 2007, de prácticamente los 365 días del mismo, lo que difícilmente coordina con la existencia de una necesidades temporales de mano de obra.

IBERIA recurre así a la contratación eventual para suplir una necesidad de mano de obra permanente no impuesta por las circunstancias temporales del mercado. Estaríamos ante un fraude en la contratación eventual del actor, como así refiere el actor y parece partir la sentencia de instancia

Ahora bien, ese fraude traería como consecuencia la confirmación de la sentencia, atendida a la interrupción en la contratación significativa ente el 22 de octubre de 2016 y el 1 de mayo de 20017, salvo que se considere al actor un trabajador fijo discontinuo, en cuyo caso, debe computarse los períodos de trabajo efectivo prestados desde el 29 de agosto de 2003, al considerarlo fijo discontinuo desde dicha fecha y hasta el 1 de mayo de 2017.

Ahora bien, el supuesto presente difiere sustancialmente del analizado por la sentencia del Tribunal Supremo. El actor no es llamado a prestar sus servicios como eventual de forma homogénea. De tal manera que al término de cualquier de sus contrataciones el actor desconocía su futuro llamamiento, así constan llamamientos por tres días, 21 días, 64 días, y otros de 114 días. Constan llamamientos en casi todos los meses del año enero, marzo, abril, mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre.

Las circunstancias en autos difieren de otros supuestos tenidos en cuenta por el TS para señalar que existe un trabajador fijo discontinuo. No existen llamamientos homogéneos ni en cuanto a las fechas de los mismos ni en cuanto a su duración, y ni siquiera de forma aproximada, hay años de un llamamiento casi completo y otros con escaso llamamiento e interrupción más que significativas en la cadena contractual, en las que no existía para el trabajador una expectativa de llamamiento en fecha cierta.

Difiere esta Sala de las consideraciones del recurrente y de la posibilidad de apreciar en la contratación del trabajador su consideración de trabajador fijo discontinuo, siendo que es correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, al considerar que la relación indefinida del actor, dada la ruptura significativa de la relación laboral entre el 22 de octubre de 2016 y el 1 de mayo de 2017, sólo puede computarse desde ésta última fecha.

No puede acogerse la tesis del actor sobre que el reconocimiento de antigüedad a efectos económicos debe suponer el mismo reconocimiento a efectos administrativos, y ello porque es doctrina reiterada que lo que se compensa con la antigüedad a efectos económicas es la experiencia adquirida durante los años en el desempeño de una determinada prestación de servicios, de tal manera que la interrupción en la relación contractual no exime del abono de la experiencia acumulada de forma interrumpida a lo largo de los años. Ahora bien, la antigüedad a efectos indemnizatorios exige una continuidad en la relación laboral que no concurre en autos, por cuanto se produce una interrupción significativa de 6 meses en la relación laboral, que permite considerar la relación laboral que se inicia el 1 de mayo de 2017 como nueva y no continuación de la anterior.

CUARTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Alejo contra la Sentencia 000061/2019 de 22 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Derecho a antigüedad / Trienios, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.