Sentencia SOCIAL Nº 977/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 773/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00977/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2017 0001413
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000773 /2018
Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000675 /2017
RECURRENTE/S D/ña LYRECO ESPAÑA, SA
ABOGADO/A: TANIA MARINA HERRERO BELAUSTEGUI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Bibiana
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER BERROCAL DE LA CALLE
PROCURADOR: RAFAEL ROMERO TENDERO
GRADUADO/A SOCIAL:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 773/18
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO
Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 977/19
En el Recurso de Suplicación número 773/18, interpuesto por LYRECO, contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete , en los
autos número 675/17, sobre Derechos Laborales, siendo recurrido Dª Bibiana .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por DÑA. Bibiana frente a LYRECO ESPAÑA S.A., y en consecuencia declaro el derecho de la trabajadora a la reducción de jornada para el cuidado de hijo menor, prestando servicios en horario de 9,30 a 15,30 horas de lunes a viernes, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y condeno a LYRECO ESPAÑA S.A a indemnizar a la actora en la suma de 3.000 euros.

El pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde la presente sentencia.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Dña. Bibiana , viene prestando servicios para LYRECO ESPAÑA S.A, en el Centro de Trabajo de Alovera (Guadalajara) con antigüedad de 1 de febrero de 2005 y categoría profesional de mozo de almacén, en el departamento de Cadena, en virtud de relación de carácter indefinido, a jornada completa.

-no controvertido-

SEGUNDO.- Todos los trabajadores del departamento, aproximadamente 38, de los cuales unos 15 son contratados a través de ETTs, realizan turnos semanales de mañana y tarde.

El turno de mañana es de 22 trabajadores, y el de tarde de unos 18 trabajadores.

Habitualmente quedan vacantes en el turno de mañana que se cubren dando preferencia a trabajadores fijos, y dentro de éstos a quienes primero se inscriben en listas habilitadas al efecto.

La empresa permite que los trabajadores cambien turnos entre ellos, semanalmente e incluso a largo plazo.

En el departamento de cadena existen entre 2 y 3 personas con reducción de jornada.

-testificales en el acto del juicio-

TERCERO.- La trabajadora fue madre en el año 2008, solicitando reducción de jornada inicialmente de 4 horas diarias y posteriormente a 6.

Desde noviembre de 2013 ha trabajado exclusivamente de mañana de 9,30 a 15,30 horas de lunes a viernes por pacto suscrito con otra trabajadora que desempeñó sus funciones únicamente en turno de tarde.

En agosto de 2016 la compañera con la que se había alcanzado el pacto decidió reincorporarse a turno rotatorio.

-no controvertido-

CUARTO.- El 16 de agosto de 2017, la actora interesó mantener el mismo horario y jornada que venía realizando, turno de mañana entre 9,30 y 15,30 horas de lunes a viernes - documento nº1 de la demanda por reproducido- La empresa en contestación de 31 de agosto de 2017 denegó la petición. -documento nº2 de la demanda por reproducido- Nuevamente la trabajadora a los efectos de subsanar posible defecto en el tiempo de preaviso reitera su petición el 6 de septiembre de 2017 -documento nº3 de la demanda por reproducido- Y la empresa en contestación de 31 de agosto de 2017 deniega de nuevo la petición. -documento nº 4 de la demanda por reproducido-

QUINTO.- En el contrato de trabajo suscrito entre las partes se dispone que la jornada de trabajo será 'a tiempo completo: la jornada de trabajo será de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes con los descansos que establece la ley' No se especifica la distribución del tiempo de trabajo.

-doc. nº 1 de la actora en el acto del juicio-

SEXTO.- El padre de la hija de la actora es autónomo en el sector de transporte de mercancías por carretera.

-docs. nº 5 y 9 de la actora en el acto del juicio- SÉPTIMO.- La empresa concedió a otra trabajadora turno fijo de mañana que lo solicitó para cuidar de un pariente con grave enfermedad.

-testificales en el acto del juicio- OCTAVO.- La trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 6 de septiembre de 2017, por estados de ansiedad, con ánimo bajo reactivo a la situación laboral.

-docs. nº 7 y 8 de la actora en el acto del juicio- NOVENO.- En la empresa hay un total de 325 mujeres trabajadoras y 272 hombres trabajadores.

Hay 18 trabajadores con reducción de jornada. Todos ellos mujeres -alegaciones de empresa y dos, nº 8 de empresa- DÉCIMO.- Resulta de aplicación Convenio colectivo del comercio de papel y artes gráficas (BOE 6 de marzo de 2017)

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, dictada en fecha 5 de diciembre de 2017 , en el procedimiento 675/2017, en el que son parte Dña. Bibiana , como demandante, y Lyreco España, S.A., como demandado, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque aquella y se dicte otra con desestimación de la demanda o, subsidiariamente, se revoque la sentencia declarando no haber lugar al abono de indemnización alguna.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos: 1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes modificaciones: a. Modificación de los hechos probados segundo y noveno de la sentencia. Lo que se pide es la adición de un único y mismo párrafo a ambos hechos con el contenido siguiente: 'Durante el año 2017, ha variado el número de trabajadores en situación de reducción de jornada en el Departamento de Cadena, pasando de 11 trabajadores a 4 trabajadoras. Dentro de los trabajadores en situación de reducción de jornada por guarda legal en el 2017, había dos hombres: Don Luis María y Don Luis Carlos '.

b. Eliminar en el hecho probado octavo la expresión 'con ánimo reactivo a la situación laboral'.

c. Añadir un hecho probado nuevo (undécimo) con la siguiente redacción: 'UNDÉCIMO.- Que con fecha 2 de diciembre de 2014, se dictó por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, Sentencia en el Procedimiento nº 731/2014, seguido contra la empresa LYRECO ESPAÑA, S.A., por CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL LABORAL Y FAMILIAR.

Dicha sentencia resolvía una reclamación idéntica a la planteada por la demandante, en sentido desestimatorio de la misma'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por los siguientes motivos: a. Por infracción de los artículos 9.3 , 14 , 24 C .E., en relación con los artículos 37.6 y 7 LET.

b. Interpretación errónea del artículo 37.6 y 7 LET c. Aplicación indebida del artículo 14 C.E . y la Ley Orgánica 3/2007, en relación con los artículos 9.3 y 24 C .E. e interpretación errónea del artículo 183 LRJS .



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018 , y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112 ; 3 julio 2013, recurso 88/2012 ; 25 marzo 2014, recurso 161/2013 ; y 2 marzo 2016 , recuro 153/2015) para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia lo siguiente: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La esencia causal de la introducción de hechos probados o su modificación se encuentra en la necesidad de la presencia de hechos ciertos para poder resolver las alegaciones de todas las partes del proceso, incluidos aquellos que no son los que sirven para llegar a la conclusión jurídica final pero que existiendo como ciertos deben tenerse en cuenta para obtener la conclusión objetivamente procedente, en uno u otro sentido. Con esta medida debe abordarse la propuesta teniendo en cuenta que en el litigio se ha introducido la alegación de la discriminación en el trato y la contradicción alegatoria de la objetividad en el trato igualitario.

La modificación de los hechos probados segundo y noveno de la sentencia se interesa para la adición de un único y mismo párrafo a ambos hechos con el fin de reflejar que la reducción de jornada se ha pedido y reconocido a hombres y mujeres, indistintamente, y con las mismas condiciones. Se sostiene en el documento 6, folios 52 a 57 del procedimiento, aportado por la empresa, documentos en los que, como se dice en el recurso, reflejan la realidad del número de trabajadores que disfrutaron de reducción de jornada y que dos de ellos eran hombres que lo habían solicitado, evidencia que no refleja la sentencia y que no puede valorarse por la apreciación crítica del Juzgado ya que su ausencia no es consecuencia de esa valoración sino una omisión de un hecho cierto y trascendente. Por ello, es procedente la introducción del hecho probado interesado, aunque carece de sentido hacerlo en dos hechos probados, razón por la que se asienta en el primero de los mencionados, como complemento del hecho probado segundo con el siguiente contenido: 'Durante el año 2017, ha variado el número de trabajadores en situación de reducción de jornada en el Departamento de Cadena, pasando de 11 trabajadores a 4 trabajadoras. Dentro de los trabajadores en situación de reducción de jornada por guarda legal en el 2017, había dos hombres: Don Luis María y Don Luis Carlos '.

La segunda modificación interesada es para suprimir en el hecho probado octavo la expresión 'con ánimo reactivo a la situación laboral'. La pretensión se sostiene en una valoración alternativa pero no en un documento concreto que haga evidente el error del Juzgado y lo incierto de la expresión, los documentos aludidos no dicen nada en contra de ese contenido del hecho probado y es la apreciación particular del proponente la que obtiene una consideración fáctica distinta, razón por la que no puede aceptarse ya que la modificación tiene que sostenerse en documentos que hagan evidente lo incierto de lo declarado probado y no existen, al menos no son documentos hábiles para ello, los que se han identificado por el recurrente.

Por último, se pide la introducción de un hecho probado nuevo con el que se quiere dejar constancia de un antecedente resolutorio judicial por el que, sobre una situación semejante, se ha decidido de forma contraria a la actual, siendo un elemento fáctico que se alegó en el juicio oral para que se tuviese en cuenta en la valoración jurídica. El hecho, en sí mismo, es cierto y valorado en los términos de su necesidad dentro de la posición de la parte demandada y debe ser introducido en el conjunto de hechos probados, al margen de su aportación en una u otra dirección para la resolución definitiva; si bien debe excluirse el segundo párrafo que es en sí mismo una valoración jurídica y no puede integrarse como hecho puro. Así, es un hecho probado nuevo, con ordinal undécimo el siguiente: ' UNDÉCIMO.- Que con fecha 2 de diciembre de 2014, se dictó por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, Sentencia en el Procedimiento nº 731/2014, seguido contra la empresa Lyreco España, S.A., por conciliación de la vida personal laboral y familiar '.



TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Planteamiento del litigio.

Dice la sentencia en el primer párrafo del fundamento de derecho segundo que la pretensión ejercitada con la demanda consiste en que se declare el derecho a reducir la jornada de trabajo fijándose como horario el del turno de mañana de 9,30 a 15,30 horas. Sin embargo, basta acudir a la demanda y a las manifestaciones de las partes, así como al tenor de la contestación que da el Juzgado a la pretensión para comprobar que lo que pide la demandante es, por un lado, la reducción de jornada en tiempo de servicio diario y, por otro, la alteración de la jornada que está organizada en turnos semanales para realizar solamente turno de mañana.

La sentencia estima la pretensión en base al derecho ordinario, común, que regula la situación de reducción de jornada.

Dice la sentencia, y lo desarrolla en el fundamento jurídico séptimo, que la actora considera que se ha vulnerado su derecho a la conciliación familiar integrado en el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la C.E . y a su dignidad, e interesa por ello la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que valora en la suma de 6.000 euros. La sentencia estima la pretensión y dice que hay discriminación indirecta en la decisión de la empresa, por razones de sexo, que habilita la concesión de una indemnización de 3.000 euros.

Es evidente que la demandante ha introducido en el proceso de conciliación de la vida laboral personal y familiar dos acciones, una de tutela de derechos fundamentales y otra ordinaria de conciliación, lo cual viene habilitado por los artículos 178 y 184 LRJS . Pero la sentencia, resolviendo ambas acciones, vincula la solución de la acción de conciliación al Derecho ordinario y añade la opción de la vulneración de derechos fundamentales para establecer la indemnización, pero sin relacionar el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar con la vulneración de derechos fundamentales.

Lo cierto es que la acumulación de acciones solo es posible ( artículo 184 LRJS ) si en la pretensión del derecho reclamado se invoca lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, además de infracción del Derecho ordinario regulador de la institución jurídica invocada. Por ello, solo es posible acceder a una condena indemnizatoria si hay una vulneración de derechos fundamentales en la decisión empresarial denegatoria del cabio de turno y de reducción de jornada.



CUARTO.-Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre el derecho a la reducción de jornada y cambio del sistema de turnos.

Siguiendo el orden en que la sentencia del Juzgado ha resuelto el litigio comenzamos por la pretensión ordinaria sobre cambio del sistema de turnos y reducción de jornada.

Ya se ha dicho que si el estatus ordinario de la prestación de servicios, estatus que además es común para todos los trabajadores de la empresa, es el de la prestación en sistema de turnos semanales, turnos que son una semana de mañana y otra semana de tarde, cuando se pide una prestación de servicios que solamente tenga lugar en turno de mañana se está pidiendo una modificación particular del sistema de turnos. Además, según resulta de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia, cuando se pide la alteración del sistema de turnos no se pide la reducción de jornada porque ésta ya existía y se había concedido con anterioridad estando fijada en 6 horas diarias. De hecho, la petición de la demandante tiene lugar porque, viniendo realizando un turno de mañana con jornada diaria de 9:30 15:30 horas por acuerdo con otra trabajadora, en agosto de 2017 (el hecho probado dice 16 de agosto de 2016 pero debe entenderse de 2017 por la correlación con el antecedente y la fecha de la petición de mantenimiento del estatus anterior) la compañera con la que tenía establecido el acuerdo decidió volver al turno rotatorio lo cual obligaba a la demandante a realizar también el turno rotatorio. Por ello, la petición de la trabajadora no incluye una reducción de jornada que ya existía sino solamente una alteración particular del sistema de turnos.

Esto es importante porque el Derecho aplicable es distinto del que la sentencia ha contemplado. En ella se acude al artículo 37.6 LET para en el cual se contempla el régimen jurídico de la reducción de jornada por razón de guarda legal, supuesto que no es el implicado en la petición de la trabajadora, mientras que es el artículo 34.8 el que regula el régimen jurídico del derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. En sí mismo, la reducción de jornada no es sino una forma de conseguir acomodar la vida laboral y la vida familiar en una sintonía que permita compaginar con satisfacción el derecho al trabajo y el derecho a la integridad familiar y de la persona, a lo cual contribuye también la ordenación de la jornada, razón por la que la ley establece para ambos casos un procedimiento urgente y rápido en el artículo 139 LRJS . No obstante esta proximidad, la ley establece dos regímenes diferentes no solo por razón del tiempo en el que nace cada una de las normas, sino por razón del hecho final que quiere regular con una y otra.

Dos regímenes jurídicos distintos nos dicen que se trata de dos realidades distintas y que por tanto cada uno de ellos soluciona normativamente un supuesto de hecho distinto. En el caso del artículo 37.5 y 6 LET la realidad es la de las necesidades que puedan surgir por razón de la guarda legal de menores o familiares con discapacidad, se configura como un derecho, de advenimiento inmediato y que se impone sin modulación a la empresa, manifestándose únicamente en la duración de la jornada habitual que, al concluir el hecho habilitante, podrá recuperarse en los términos preexistentes. Solamente tiene modulación por convenio colectivo para acumular en jornadas completas la reducción diaria primigenia, y la norma permite la negación del derecho a uno de los trabajadores cuando son varios que trabajando en ella generasen este derecho por el mismo sujeto causante. Evidentemente, nada impide que convencional o bilateralmente quede regulado el régimen particular del supuesto siempre que se respeten los derechos mínimos establecidos en la norma y los derechos inalienables de las partes.

En el caso del artículo 34.8 LET, el derecho habilita, no una mera reducción de jornada, sino una modificación de la duración y distribución de la jornada de trabajo. La alteración del estatus quo precedente es mucho más trascendente que en el supuesto anterior y ello hace que la norma exija otros postulados añadidos para acceder al mismo, esencialmente, los que dan entrada a las empresas en la adopción y determinación de la modificación, siendo ésta la razón por la que se establece que solo en las condiciones previstas en la negociación colectiva o en el acuerdo a que lleguen empresario y trabajador, respetando en todo caso lo previsto en aquélla, podrá establecerse esa modificación de las condiciones de trabajo. Esta realidad legal es evidente y no puede obviarse, ni tampoco lo hace el Tribunal Constitucional que ha establecido su vigencia y eficacia en sentencia 24/2011 . Aunque la sentencia acude a una referencia simple a los artículos 14 y 39 de la Constitución Española para justificar también su decisión a la hora de interpretar el Derecho ordinario no cabe duda de que el régimen del artículo 34.8 es claro y no necesita interpretación, y si lo que se quiere es buscar un asiento normativo para obtener una conclusión contraria al Derecho establecido, lo que se está haciendo es obviar la norma legal para obtener un resultado que la norma no permite; si la norma fuese revisable en sus efectos hasta el punto de conseguir un resultado no previsto en ella, se estaría forzando el Derecho hasta un punto en el que lo que se obtiene es la ruptura del Derecho y no su aplicación. Así, no puede exigirse a la empresa que justifique razones para no aceptar la petición de un trabajador para cambiar su turno de trabajo si la ley no establece que el derecho sea originario y solo modulable por circunstancias excepcionales de la empleadora; no en un estado normativo en el que el derecho solo puede obtenerse conforme a lo que establezcan los Convenios Colectivos o el acuerdo entre las partes, siendo esencial advertir que el derecho individual reclamado afecta a la organización interna del servicio en la empresa y que ese efecto se multiplica con la pluralidad de solicitudes si se hubiesen de aceptar sin más, así como que toda alteración en la prestación de servicio en un sistema de turnos afecta a otros trabajadores porque la ausencia en el turno abandonado tendría que ser cubierto por otro trabajador de la empresa que tendría que renunciar al turno propio; en otro caso la empresa tendría que contratar a un trabajador nuevo que realizase el turno abandonado tantas veces como hubiese de conceder el cambio de turno, algo que no se puede imponer sino por ley y que, sin duda, sería un perjuicio injustificado a una de las partes del contrato de trabajo. Es también evidente que esto ha sido atendido por la empresa cuando se le ha dado por dos trabajadores una conjugación de sus turnos de modo que, por acuerdo entre ellos, -es el caso de la demandante según dice el hecho probado tercero- cada uno ha cubierto uno de los turnos, lo que ha admitido la empresa porque así no se generaba el perjuicio mencionado.

Con lo expuesto queda claro que el régimen regulador del supuesto de hecho es el del artículo 34.8 LET que regula las modificaciones de turnos conforme a lo que establezcan los Convenios Colectivos o el Acuerdo entre empresa y trabajadores. La demanda no sostiene el derecho a la modificación de su jornada ordinaria en este precepto sino en el artículo 37.5 que como ya se ha dicho no regula el supuesto de la alteración del sistema de turnos, lo cual llevaría necesariamente, sin más, a la desestimación de la pretensión. En cualquier caso, siendo de aplicación la norma del artículo 34.8, ante la falta de acuerdo entre las partes, hay que acudir al Convenio colectivo aplicable que, según dice el hecho probado décimo de la sentencia, es el de comercio del papel y artes gráficas al que también ha acudido el Juzgado en el desarrollo de la fundamentación jurídica pero con referencia a la reducción de jornada y no en el cambio del sistema de turnos. Y en el Convenio Colectivo de referencia no hay ninguna previsión sobre la alteración del sistema de turnos en relación con la conciliación de la vida laboral personal y familiar.

Aunque en la sentencia se dice que el derecho de la trabajadora incluye la reducción de jornada y la concreción horaria, ya se ha dicho que ésta última está vinculada a la reducción de jornada dando al trabajador en general la facultad de determinar las horas de reducción y su disfrute al comienzo o final de jornada, o, si estuviese regulado convencionalmente o por acuerdo individual, de cualquier otro modo admitido; en ningún caso tiene que ver con el cambio del sistema de turnos.

No consta tampoco que haya ninguna otra normativa laboral sectorial o de la empresa que regule esta cuestión, lo cual supone que no habiendo acuerdo entre las partes no puede admitirse la pretensión actora.



QUINTO.-Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre la vulneración del derecho a la igualdad.

La presencia del artículo 14 de la Constitución se ha introducido en el litigio en alegación de la vulneración del derecho a la igualdad y a la dignidad, considerando la demandante que la decisión empresarial constituye una trasgresión de dicho derecho. La argumentación acude al artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , que contempla la discriminación indirecta y afirma que, atendiendo al hecho de que son mujeres las únicas que vienen disfrutando del derecho a la reducción de jornada ordinaria por cuidado de hijos y a que ninguna justificación organizativa esgrimió la empresa para denegar la adaptación del horario, se colige que nos encontramos ante un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo que habilita la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Lo que encontramos frente a esas afirmaciones judiciales es que en la empresa se ha solicitado y disfrutado reducción de jornada tanto por hombres como por mujeres, aunque el número mayor es el de mujeres, y por tanto la empresa no ha establecido una práctica que favorezca o perjudique a uno u otro sexo.

Consta también que al menos en un antecedente anterior el mismo Juzgado de lo Social decidió en sentido distinto al que se ha decidido ahora y por tanto se amparaba en el antecedente para saber que su decisión era, al menos presuntamente, ajustada a Derecho. Y es indiscutible que la decisión empresarial, como ya se ha dicho, se ajusta a la regulación normativa aplicable, normativa legal vigente.

Con esta realidad es con la que hay que abordar la cuestión sabiendo que, cualquiera que sea el apellido que se ponga a la discriminación, para que exista ésta es necesario que se den sus elementos configuradores.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011, nº 36/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, recurso 6199/2007, nos sirve para plasmar la doctrina que identifica el 'principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas...

En relación con el derecho a la igualdad ante la ley debemos recordar que, según reiterada doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable....

Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 103/2002, de 6 de mayo, FJ 4 ; y 5/2007, de 15 de enero , FJ 2)...'.

La discriminación exige una desigualdad de trato en las mismas circunstancias de partida y en el caso que nos ocupa la situación normativa de partida es la misma, y la aplicación de la norma ha sido y es la misma en todo caso. La discriminación indirecta exige también un desacople entre la regla objetiva y la ejecución de ésta, pero no se puede predicar de la ley o de la norma convencional, susceptibles de revisión por discriminación directa, sino que debe imputarse a disposiciones, criterios o prácticas, esto es a regulaciones o actuaciones generales, de alcance general. En la Directiva 2006/54/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, se describe la discriminación indirecta como la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

La normativa de la Directiva viene a indicar que el campo de aplicación tiene lugar en la práctica de las cosas, y en los ejemplos que ofrece -evidentemente no exclusivos- de discriminación (artículo 9) refleja supuestos de esta clase de eventos susceptibles de crear discriminación indirecta. Es imposible aceptar que en la aplicación de la norma legal, igual y objetiva, pueda darse una discriminación indirecta; podría haberla si la empresa estableciese criterios de ejecución de esa norma que fuesen en apariencia objetivos e iguales pero que provocasen una situación diferencial en contra de alguno de los sexos, pero no consta que la empresa haya establecido criterio alguno diferente del establecido por la ley, la cual aplica tanto a hombres como a mujeres.

Es por tanto imposible concluir que en la decisión de la empresa haya existido discriminación indirecta, que es lo que se ha sostenido como elemento causal de la indemnización, y es consecuencia inevitable de ello el que no exista tampoco posibilidad de indemnizar por vulneración de derechos fundamentales.



SEXTO.-Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El hecho indemnizatorio.

No reconociéndose vulneración de derecho fundamental no puede estimarse procedente ninguna indemnización derivada de esa vulneración. No obstante, se considera conveniente manifestar al respecto, ya que en el recurso se contradice la condena, la doctrina judicial que debería aplicarse en casos de estimación de vulneración de derechos fundamentales.

Lo que dice la norma, artículo 179.3 LRJS , es que la demanda deberá expresar con claridad la cuantía de la indemnización pretendida con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador; y esto es así porque la declaración judicial, artículo 183, debe determinar la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados; y se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Como ha dicho la sentencia del TS de 5 de febrero de 2013 recurso 89/12 , refiriéndose a la sentencia del TC 247/06 , 'lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

Lo que realmente se está plasmando en la norma y está en la jurisprudencia es la doctrina común, clásica, sobre la indemnización de daños y perjuicios; aquella que identificaba daños emergentes, lucro cesante y daños morales (desde la emblemática sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de diciembre de 1912) en la que se ha plasmado siempre la fácil identificación de los daños materiales y la dificultad para materializar los daños morales, tanto en la fase descriptiva alegatoria como en la fase probatoria del proceso judicial. Los daños materiales directos, o el lucro cesante son de localización sencilla y cuantificación fácil a partir de parámetros de medida palpables, por eso se exige que existan 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios'; los daños morales, por su naturaleza, no son susceptibles de esa materialización, pero también pueden relacionarse con circunstancias y consecuencias vitales concurrentes que permitan llevar a una cuantificación que necesariamente, porque no tienen un valor material fijo, habrán de ser resultado de la lógica, la racionalidad, la equidad y la prudencia; y siendo conscientes de esa dificultad cuantitativa, se ha llegado a admitir -habitualmente se acude directamente a esta solución olvidando que todo daño, incluso el moral tiene que tener una base lógica cuantitativa que no es coincidente con la que da el derecho sancionador público- que cuando la cuantificación resulta de difícil identificación se pueda acudir para cuantificar la indemnización debida al montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión establecida por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ( TS 15 de febrero de 2012, recurso 67/2011 ; 5 de febrero de 2013 recurso 89/12 ; y TC sentencia 247/06, de 24 de julio ); aunque como ya se ha apuntado, el que la cuantificación elegida pueda ser este importe sancionatorio no evita ni excluye la exigencia de evidenciar y probar la existencia del daño y justificar que ese daño merece una valoración económica de ese importe.

Olvidada ya, pues, la doctrina de la antigua sentencia de 21 de julio de 1993 del Tribunal Supremo , que vinculaba a la mera declaración de vulneración de un derecho fundamental el resarcimiento de un daño moral, la posición actual de la doctrina es otra y así, con referencia a sentencias de 22 de junio de 1996 , 2 de febrero de 1998 , 28 de febrero de 2000 , 21 de julio de 2003 , 6 de abril de 2004 , 24 de abril de 2007 y 16 de enero de 2008 , se entiende que la indemnización no es automática, puesto que 'para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'; manteniendo que la lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos. El Tribunal Constitucional (sentencia de 24 de julio de 2006 ) confirma esta doctrina y afirma que no basta con apreciar la vulneración para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria.

Debe recordarse también que es doctrina del Tribunal Supremo, confirmada por el Tribunal Constitucional, que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria ( TS 16 de marzo de 1998, recurso 1884/97 ; 12 de diciembre de 2005, recurso 59/05 ; y 25 de enero de 2010, recurso 40/2009 ) afirma: 'conforme a nuestra doctrina ( STS de ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable.

SÉPTIMO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación y siendo la recurrida beneficiaria de justicia gratuita no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Lyreco España, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, dictada en fecha 5 de diciembre de 2017 , en el procedimiento 675/2017, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, desestimando la demanda y absolviendo a la empresa de sus pedimentos. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0773 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.