Sentencia Social Nº 978/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2754/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002754/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00978/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034033, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002754 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Jose Antonio

Recurrido/s: ALQUIMUEBLE SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS ,

IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S. IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000376 /2007 DEMANDA 0000376 /2007

Sentencia número: 978/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2754/2009, formalizado por la Letrada Dª. AMALIA SEGARRA DOMINGUEZ, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra la sentencia de fecha 21-10-2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 376/2007, seguidos a instancia de D. Jose Antonio frente a ALQUIMUEBLE S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, en reclamación por invalidez parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- DON Jose Antonio , nacido el 25/12/67 sufrió un accidente de tráfico-laboral el 19/12/OS cuando prestaba servicios para la empresa ALQUIMUEBLE SA como conductor-repartidor, siendo esa su actividad profesional, realizando carga y descarga de muebles, teniendo concertada la cobertura con IBERMUTUAMUR.

Desde urgencias del Hospital de Alcázar de San Juan, donde ingresó con politraumatismo fue trasladado a la clínica de la Luz permaneciendo en la UCI hasta el 23/12/06.

Se le intervino quirúrgicamente fractura de fémur derecho consolidada en valgo del foco de fractura de 9°, no acortamiento de miembros inferiores, practicándosele enclavado endomedular, con tratamiento posterior rehabilitador, quedándole cicatriz en región trocanterea derecha, porta material de osteosintesis.

SEGUNDO.- Dicha Mutua realizó propuesta inicial para que le fuesen reconocidas unas lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO.- En el Informe médico de síntesis y en el posterior Dictamen-Propuesta del EVI -que hacemos nuestro en su totalidad- se le diagnostica: secuelas de politraumatismo en MII y MID, considerando que las mismas son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo 110 con 1.780 Euros.

CUARTO.- No conforme el actor interpuso el correspondiente escrito de reclamación previa, solicitando el reconocimiento de una Invalidez Permanente Parcial, que fue desestimada por nueva Resolución del INSS de 14/03/07.

QUINTO.- Se da por reproducido el Informe Pericial del especialista traumatólogo de Ibermutuamur de 11/01/08, ratificado en el acto del juicio oral, que fue quién le intervino quirúrgicamente, supervisó el posterior tratamiento rehabilitador y le revisó en marzo del 2007 por dolorimiento en cadera derecha que se correspondía con el punto de entrada del clavo en trocante mayor, siendo la movilidad de la cadera normal, habiéndole ofrecido y sugerido al paciente la retirada del clavo endomedular.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que debía desestimar la demanda interpuesta por DON Jose Antonio en materia de SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA S SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MATEP DE LA SS N° 274 y ALQUIMUEBLE SA, absolviendo a todos los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte IBERMUTUAMUR.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19-5-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-11-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda por incapacidad permanente parcial se alza el actor en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado quinto de modo que diga así: «En base a las pruebas practicadas concretamente la documental consistente en Informe de Sanidad Médico-Forense y la Prueba Pericial Médica depuesta por el Dr. Guillermo , se ha quedado acreditado que las lesiones y secuelas que presenta el demandante se concretan en: portador de material de osteosíntesis en fémur derecho; deformidad en valgo de 9º del foco de fractura femoral derecha; dolor en cadera derecha focalizado a nivel de región trocantérea derecha; dolor en rodilla; cojera, dismetría del fémur y dolores de espalda.»

El motivo debe decaer, no sin antes rechazar de plano y con firmeza las descalificaciones y juicios de valor negativos que se contienen en el escrito de formalización del recurso con relación al Magistrado "a quo" y al perito médico de la Mutua y que si el derecho a la defensa puede en mínima medida devaluarlos en modo alguno los justifica, y lo desestimamos porque, de un lado, sabido es que dadas las amplísimas facultades que la ley otorga al juzgador "a quo" en orden a la valoración de la prueba, si, ante informes dispares y/o contradictorios, se decanta por uno, el mismo debe prevalecer en esta alzada, salvo que aquél haya omitido o preterido alguno que por su reconocido prestigio científico pudiera ofrecer un mayor poder de convicción y así quedara evidenciado el error de aquél, situación que aquí no concurre pese al respeto que nos merecen los facultativos que suscriben los aquí citados como soporte y que fueron tenidos en cuenta y ponderados por el Magistrado junto con los restantes obrantes en autos, habiendo optado, según expresamente indica en el fundamento jurídico segundo, por el emitido por el Médico-Evaluador y contenido, claro ésta, en el Informe Médico de Síntesis; por otra parte el texto postulado no pude acogerse en cuanto que no pretende la sustitución de un informe por otro por entender erróneo uno y acertado el otro, sino que el contenido del texto que facilita como alternativo, en esencia transcribe las secuelas que señala su perito ampliadas en las conclusiones a las que llega, y a las que añade el dolor en rodilla, que aquél no indica y sí lo reseña el Médico-Forense en su Informe de Sanidad, no siendo ocioso señalar el carácter subjetivo del dolor y la falta de cita de razón objetiva de su existencia, así como que aquel carácter sin más datos, aún de la misma naturaleza, no permite su valoración.

En cuanto a las inaceptables descalificaciones que la recurrente dedica al juzgador "a quo", hemos de resaltar que con su alegato olvida las amplísimas facultades que, como arriba decíamos, la Ley le otorga en cuanto a la valoración de la prueba; y, desde luego, resulta como mínimo chocante que tilde de "sangrante y desmoralizador" el que tenga por ciertas las afirmación de un médico que forma parte de la esfera laboral de la Mutua demandada, cuando no sólo, y en contra de lo que se dice, ha ponderado toda la prueba practicada y el informe de dicho facultativo, especialista en Traumatología, es prácticamente idéntico al emitido por el Médico-Evaluador cuya objetividad no ofrece duda; sino también por que lo que se postula es dar preeminencia al emitido por su perito cuyos honorarios han debido ser satisfechos por la recurrente, vínculos de uno y otro que no conlleva dudar de la profesionalidad de los mismos; y en cuanto a las dirigidas al Dr. Tomás debemos poner de manifiesto que el nexo laboral con la Mutua no es motivo de recusación, sin perjuicio del valor que el Magistrado pueda dar a su pericia, y, por otra parte, al actor se le comunicó por la Mutua su propuesta para la iniciación de expediente, y discutiéndose si le aqueja o no incapacidad permanente, para su solución es necesario conocer las consecuencias del accidente sufrido, su evolución y su estado definitivo, no faltando así al deber de confidencialidad y secreto profesional.

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social por entender, en síntesis, que el demandante es tributario de incapacidad permanente parcial, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda.

El motivo debe fracasar al no infringir la resolución combatida el art. 137.3 L.G.S.S ., dado que el cuadro secuelar que aqueja al demandante y que, según se indica en el hecho probado tercero y en el fundamento jurídico segundo, es el indicado en el informe médico de síntesis, esto es, "secuelas de politraumatismo en M.I.I. y M.I.D.", consistentes en "cicatriz quirúrgica [creemos] trocantérea derecha. Deformidad en valgo de 10º (cadera derecha -Molestias dolorosas en R. [rodilla] derecha y cadera a nivel de material de osteosíntesis", puesto en relación con su profesión habitual de conductor-repartidor ostentada y el núcleo profesional de la misma, no tiene entidad hoy para constituir el grado de parcial pretendido, al no generar una disminución en su rendimiento en, al menos, un 33%, ya que si bien la continuidad en su puesto de trabajo e, incluso, el mantenimiento o superación de su salario anterior al siniestro, no es determinante a los efectos debatidos y que el conseguir unos resultados puede acarrear una penosidad no exigible, es lo cierto que para la labor de conducción no existe prácticamente ningún déficit, y en cuanto a la carga y descarga, no cabe obviar que tanto en cadera como en rodilla derechas subsisten molestias que no justifican la pretensión, dado en primer lugar que el propio término utilizado "molestias" revela su levedad, y, en segundo, que siendo doble la labor realizada, desconocemos la dedicación a una y a otra, y la repercusión funcional por esa duplicidad es menor; debiendo reiterar aquí al hacerlo la recurrente en el motivo, lo dicho en el anterior respecto de la pericial de la Mutua.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. AMALIA SEGARRA DOMINGUEZ, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra la sentencia de fecha 21-10-2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 376/2007, seguidos a instancia de D. Jose Antonio frente a ALQUIMUEBLE S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2754/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.