Sentencia Social Nº 978/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 978-2014

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 15 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 663-14, interpuesto por VALERO Y ALARCÓN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 25 de junio de 2013 , en autos núm. 747-10. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por VALERO Y ALARCÓN, S.L., sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Mariola y D. Benjamín ; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Valero y Alarcón SL frente a INSS y Mariola y Benjamín , debo confirmar y confirmo la resolución del INSS de fecha 11 de febrero de 2010 declarativa de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo de fecha 7 de febrero de 2007, declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del indicado accidente de trabajo fueran incrementadas en el 50% con cargo a la empresa demandada' .

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: El trabajador demandado prestaba servicios laborales para la empresa demandante, como jefe de taller de vehículos a motor(doc 9 demanda), cuando en fecha 7 de febrero de 2007 sufrió un accidente cuando se encontraba efectuando trabajos de sustitución de 4 manguitos del sistema de elevación del gancho de un camión porta-contenedores, al quedar atrapado entre el polibrazo y el chasis del camión, con heridas que le causaron la muerte instantánea.

SEGUNDO: Con fecha de 11 de febrero de 2010 se emitió por el INSS resolución por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 50% con cargo a la empresa demandada.

Ello con fundamento en Acta de Infracción firme y notificada a la empresa (Doc 5 demanda) de la Inspección de Trabajo en la que se consagró como causa del accidente de trabajo el incumplimiento por parte de la empresa de su deber de velar por la seguridad y salud de los trabajadores, por manipulación del trabajador de un equipo sin elementos de protección adecuados.

TERCERO: El día 7 de febrero de 2007, Gaspar , con formación de electricista, se encontraba arreglando los manguitos del sistema de elevación del gancho de un camión porta-contenedores, auxiliado por el conductor de la empresa demandada Plácido , para lo cual habían elevado un poco el sistema del polibrazo y lo habían calzado con una barra metálica. Tras finalizar el arreglo, y retirados los elementos de seguridad, Gaspar efectuó una comprobación subiéndose al chasis bajo el polibrazo, que cayó por efecto de un golpe dado por el trabajador, y lo atrapó.

CUARTO: La empresa demandada interpuso reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por VALERO Y ALARCÓN, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia en la cual se desestima la pretensión de la parte actora, se alza ésta mediante el presente recurso de suplicación por parte de la empresa Valero y Alarcón, S.L., articulado a través de un motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS , en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia; y finalmente otro, al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva art. 123 de la LGSS , art. 14.2 , 15.4 y 17.1 de la LPRL así como la jurisprudencia que se cita, por entender que no existe responsabilidad empresarial en el accidente acaecido y por lo tanto se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la misma o subsidiariamente se reduzca al 30% o más subsidiariamente al 40%. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b de LRJS se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente el hecho probado primero para que se añada dos nuevos párrafos que digan: 'Previamente había prestado servicios durante 14 años para la empresa alemana Thyssen Stahl AG, desarrollando, entre otros, trabajos de mantenimiento y reparación en instalaciones y motores (motores principales y auxiliares de cajas de iluminación, control de transporte, instalaciones hidráulicas). Meses antes del accidente el trabajador demandado había realizado un curso de formación en materia de prevención de riesgos laborales'. Y también en el último párrafo después del 'sistema', se añada 'hidráulico'. También se interesa que el hecho probado segundo a su párrafo segundo se le dé la siguiente redacción: 'Ello con fundamento en Acta de Infracción firme y notificada a la empresa (doc. 5 de la demandada) de la Inspección de trabajo en la que se consagró como causa del accidente de trabajo la colocación del trabajador bajo el polibrazo sin adoptar ninguna medida de seguridad al respecto, hecho ratificado por los informe periciales aportados por las partes'. Igualmente, para que al hecho probado tercero se le dé la siguiente redacción alternativa: 'El día 7 de febrero de 2007 Gaspar , con formación de electricista y de mecánico especialista en sistemas hidráulicos, se encontraba arreglando los manguitos del sistema de elevación del gancho de un camión porta-contenedores, auxiliado por el conductor de la empresa demandada Plácido , para lo cual habían elevado un poco el sistema del polibrazo y lo habían calzado con una barra metálica. Tras finalizar el arreglo, y retirados los elementos de seguridad, Gaspar , motu propio y sin colocar de nuevo las medidas de seguridad efectuó una comprobación subiéndose al chasis bajo el polibrazo, que cayó por efecto de un golpe, dado por el trabajador y lo atrapó' , en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

Respecto del hecho probado primero se accede a que figure la palabra hidráulico después del 'sistema en el párrafo segundo' porque así se deduce de la documental que se cita, pero no así de que se añadan los dos párrafos que se pretende, primero porque el hecho de que haya trabajado en otra empresa alemana diez años antes es intrascendente y segundo porque el curso de formación que recibió era en materia de minería interior y exterior, sin relación alguna con el trabajo que desempeñaba. Respecto del hecho probado segundo no procede su modificación ya que precisamente lo que se deduce del Acta de la Inspección es lo que aparece recogido en el hecho probado de la sentencia, y no de manera parcial como se pretende por el recurrente. Respecto del hecho probado tercero no procede su modificación ya que del certificado de empresa que se cita no se deduce que el trabajador fuera especialista en sistemas hidráulicos, y en cuanto a 'motu propio' se trata de una valoración de carácter subjetivo que no aparece reflejada en documento alguno. En consecuencia de lo cual sólo y exclusivamente se admite como modificación la palabra 'hidráulico' que se pretende dentro de la calificación del 'sistema'.

TERCERO.-Al amparo del apartado 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva concretamente art. 123 de la LGSS , art. 14.2 , 15.4 y 17.1 de la LPRL así como la jurisprudencia que se cita, por entender que no existe responsabilidad empresarial en el accidente acaecido y por lo tanto se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la misma o subsidiariamente se reduzca al 30% o más syubsidiariamente al 40%.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

Ciertamente el empresario tenía confeccionado un Plan de Prevención, y evaluación de riesgos y un plan de emergencias, pero si bien ciertamente es necesario que estos planes se lleven a la práctica mediante medidas concretas que hagan que los riesgos sean aminorados o eliminados. Debe tenerse en cuenta que conforme dispone la Inspección de Trabajo de conformidad con el Servicio de Prevención de Riesgos de la empresa (Fraternidad Muprespa en el puesto de trabajo de personal de taller se concreta el riesgo (que por otra parte es el que sucedió) de 'atrapamiento por o entre objetos' en 'operaciones de mantenimiento' se indica expresamente que 'todos aquellos mecanismos que durante su reparación pueden provocar atrapamiento deben enclavarse adecuadamente mediante topes, resguardos, enganches o cualquier otro elemento que impida su movimiento de forma accidental'. Ciertamente en dicha medida debía haber velado la empresa en su cumplimiento, pero tal y como ocurrieron los hechos según se detallan en el propio Acta en donde se pone de manifiesto que si bien durante la reparación se establecieron unas calzas debajo del polibrazo y contra el chasis del camión 'con grandes tacos de madera para evitar la caída del conjunto. También se instaló como calzo una barra metálica que apoyaba en la estructura del polibrazo y el suelo, cuando hubieron acabado retiraron los tacos y la barra', pero continúan no obstante las reparaciones, ya que Plácido se fue a la cabina del camión a ponerlo en marcha y el trabajador accidentado junto al camión pero en un momento determinado y estando todo el polibrazo elevado, habiendo parado Plácido el motor, Gaspar se subió al chasis y cayendo éste quedó atrapado entre el polibrazo. Ciertamente existe por lo tanto nexo de causalidad entre el accidente ocurrido ya que como consecuencia de la caída y atrapamiento le ocasionó la muerte, la falta de medidas de seguridad en un momento determinado al quitar le las calzas cuando todavía no había acabado la reparación, y a ello se une que el trabajador no había recibido formación específica en la materia por parte de la empresa tal y como se detalla en el fundamento tercero de la sentencia con valor de hecho probado.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que en el Acta de la Inspección de trabajo por remisión al art. 15 del RD 928/98 los hechos recogidos en la misma gozan de la presunción de certeza que hayan sido constatados por el funcionario actuante salvo prueba en contrario. En consecuencia se dan cada uno de los elementos que determina el recargo impuesto a la empresa. Respecto a la posibilidad de graduar dentro del límite mínimo medio o máximo la conducta de la empresa de no adoptar medida de prevención que puedan ocasionar como así ocurrió el accidente en concreto. Se debe tener en cuenta al respecto en atención a las circunstancias de la infracción de la medida de prevención no adaptada por la empresa, así como la conducta del trabajador y cómo ocurrió el accidente, es necesario analizar la graduación del recargo señalado al efecto en la resolución que se impugna, a tenor de lo prevenido por el artículo 49 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , la sanción correspondiente a las infracciones empresariales por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene tienen los distintos grados de mínimo, medio y máximo, que vienen determinados por las varias circunstancias que el precepto refiere, calificando las sanciones correspondientes en leves, graves y muy graves, es claro que si conforme la doctrina de unificación anteriormente apuntada, la determinación judicial de la gravedad para la fijación del tanto por ciento a de establecerse teniendo en cuenta esas mismas circunstancias de peligrosidad, carácter permanente o transitorio de los riesgos, gravedad del daño originado, número de trabajadores afectados etcétera etcétera que con referencia al caso enjuiciado y habida cuenta de lo dicho anteriormente sobre la falta de mecanismos de sujeción del polibrazo cuando la reparación del mismo no había finalizado, si efectivamente el resultado fue muy grave sin embargo ciertamente se retiraron a destiempo, con antelación tanto la barra metálica como los calzos de madera , lo cual se ha de tener en cuenta a la hora de tal graduación, por lo que se ha tenido en cuenta dicha proporcionalidad en la sanción y partiendo de los apuntados límites mínimo y máximo a que alude el precepto legal, lo acomodado a tal calificación es la de fijar dicho porcentaje en el 40%. En consecuencia se estima el motivo del recurso parcialmente en cuanto a la petición subsidiaria de aminoración del porcentaje del recargo impuesto a la demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación en su petición subsidiariainterpuesto por VALERO Y ALARCÓN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 25 de junio de 2013 , en autos nº 747-10, seguidos a instancia de la referida empresa, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Mariola y D. Benjamín , debemos revocar y revocamos dicha sentencia, sólo y exclusivamente en cuanto al porcentaje del recargo que será del 40% de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral sufrido el día 7.2.2007 por el trabajador fallecido.

Asimismo, se decreta la devolución de depósito a la parte recurrente, efectuada por ésta como requisito previo a la interposición del presente recurso. En cuanto a las consignaciones, se le devolverá la diferencia que haya entre las dos condenas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.0663.14, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0663.14, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Asimismo deberá, en su caso, consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.