Sentencia Social Nº 978/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2818/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 978/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRª. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a VEINTIUNO DE ABRIL DE DOS MIL DIECISEIS.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2818/15, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE MOTRIL, en fecha 12 de Junio de 2015 , en Autos núm. 249/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Estefanía en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de Junio de 2015 , por la que ESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por DOÑA Estefanía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que los efectos económicos del derecho de la demandante al complemento de mínimos por cargas familiares y el incremento del porcentaje hasta el 70% de la Base Reguladora de la Pensión de Viudedad es desde el 1/6/2011, con derecho a percibir los mismos desde esa fecha, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma, revaloraciones y mejoras procedentes, condenando a la TGSS al abono de la cuantía resultante del derecho reconocido desde esa fecha, restando lo ya percibido por el mismo concepto.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La demandante DOÑA Estefanía , nacida el NUM000 de 1.956, con DNI NUM001 , contrajo matrimonio el 25 de julio de 1.981 con DON Jose Ángel , nacido el NUM002 de 1.954, con DNI NUM003 , fallecido el 19 de mayo de 2011 por enfermedad común.

El matrimonio tuvo una hija, DOÑA Nuria , nacida el NUM004 de 1.989, provista de DNI NUM005 .

2º.-La actora a través de su hija solicitó la prestación de viudedad con fecha 30 de mayo de 2011 cumplimentando el formulario que le facilitaron en la oficina de Motril (Granada) de la Entidad Gestora, dictándose Resolución aprobando la prestación con fecha de efectos 1 de junio de 2011, con los siguientes elementos: Base reguladora: 888'77 euros, porcentaje de la pensión: 52% (folio 26 vuelto).

Su hija solicitó la prestación de orfandad con fecha 1 de junio de 2011 (folio 29 vuelto).

3º.- La actora y su hija han convivido siempre en el mismo domicilio, convivían en el mismo domicilio a la fecha del hecho causante y siguen conviviendo en el mismo domicilio. La hija ha vivido y vive a cargo de su madre. El único ingreso con el que cuenta la unidad familiar es la pensión de viudedad.

4º.-Tras acudir la hija de la actora a la oficina del INSS para renovar la cartilla sanitaria, la Entidad gestora advierte que no se ha calculado correctamente la pensión de viudedad, presentando la actora a través de su hija el 21 de enero de 2014 solicitud de complemento de mínimos por cargas familiares y el incremento de porcentaje hasta el 70% de la base reguladora en su pensión de viudedad, que le fue reconocida por resolución de 30 de enero de 2014 con efectos desde el 21 de octubre de 2013 (folios 36 vuelto y 37).

Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 5 de marzo de 2014 (folio 32), en cuyo HECHO TERCERO expresa: 'Según los datos que constan en el expediente, en su solicitud de pensión de viudedad, de fecha 30/05/2011, apartado 4 - Hijos para los que no se solicite pensión de orfandad, que convivan con el futuro titular de la pensión y a su cargo, no figuran datos de hijos a cargo. Por tanto esta Entidad considera que no existen cargas familiares, a efectos de reconocimiento del complemento e incremento del porcentaje hasta el 70 por 100 de la base reguladora de su pensión de viudedad, en la citada fecha'.

El 14 de abril de 2014 se presentó la demanda rectora de las presentes actuaciones.

5º.-Se da por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada en juicio por la parte actora.

6º.-Desde la fecha del reconocimiento de la prestación de viudedad, el 1 de junio de 2011, la actora reunía los requisitos para que se le reconociera y se aplicara a la pensión de viudedad el complemento de mínimos por cargas familiares y el incremento de porcentaje hasta el 70 % de la base reguladora, al ser su hija Nuria menor de 26 años, convivir con ella y a su cargo y no superar los rendimientos del conjunto de la unidad familiar el límite establecido, siendo su única fuente de ingresos la pensión de viudedad.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que, con estimación integra de la demanda, declara el derecho de la actora a percibir el complemento de mínimos por cargas familiares y el incremento del porcentaje hasta el 70% de la Base Reguladora de la Pensión de Viudedad desde el 1 de mayo de 2011, se alza el presente recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social e impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del hecho probado SEXTO, en el sentido de añadir un incido final del siguiente tenor literal 'El certificado de convivencia de la actora con su hija emitido por el Excmo. Ayuntamiento de Motril el 27-1-2014, se aporto a la Entidad Gestora con la solicitud de revisión de 21-1-2014'.

El motivo puede ser acogido, porque emitido el certificado con fecha 27-1-2014, este no pudo presentarse ante la Entidad Gestora, antes del día 21-1- 2014.

TERCERO.-En lo que hace al derecho aplicado por la sentencia de instancia, se denuncia la violación del art. 43.1 párrafo segundo del a LGSS , por inaplicación en relación con el art. 31.2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, Reglamento General de Prestaciones Económicas de la Seguridad Social , en la redacción dada por el Real Decreto 1465/2001 de 27 de diciembre.

Es cuestión debatida si el complemento por mínimos por cargas familiares y el incremento del porcentaje de la pensión de viudedad que le fue reconocido a la actora debe producir sus efectos desde los tres meses anteriores a su solicitud como lo entiende la parte recurrente, o los mismos debe retraerse a la fecha del reconocimiento de la pensión de viudedad, como concluye la sentencia de instancia.

La cuestión ahora planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencia de 30 de enero y 9 de abril de 2008 , en el sentido que el Art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social , después de la reforma introducida en el mismo operada por la Disposición Final Tercera de la Ley 42/2.006, de 28 de Diciembre , establece que 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, y se añade en el párrafo segundo que 'si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45'.

Es evidente que con esta modificación se pone fin a una mantenida línea jurisprudencial, reflejada entre otras en la Sentencia de 9 de noviembre de 2.006 , según la cual 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones en general prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que legalmente se determinen, produciéndose los efectos de tal reconocimiento a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, pero advirtiendo al mismo tiempo que la retroacción de los aludidos tres meses únicamente interesa a los efectos del reconocimiento de la prestación como tal, pero una vez que ésta ha sido reconocida, ya no existe norma alguna que limite temporalmente con el alcance indicado los efectos de la revisión de su cuantía'.

El nuevo texto del párrafo segundo antes trascrito establece una nueva fórmula de determinación de la retroactividad en los supuestos de revisión de prestaciones, puesto que impone, como norma general y salvo las excepciones que contempla, que en tales supuestos los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud.

CUARTO.-Dicha conclusión responde al sentir de la jurisprudencia recogida entre otras por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de septiembre de 2013 , al decir que 'Recurre el INSS en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 22 de septiembre de 2009 (R.C.U.D. 3849/2008) dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la pretensión consistente en que, solicitada la revisión de la base reguladora de una pensión de jubilación. La sentencia referencial estima el recurso formulado por el INSS, limitando la retroacción de los efectos los últimos tres meses. Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social.

...La parte recurrente alega la infracción del artículo 43.1, segundo párrafo y del artículo 164 ambos de la Ley General de la Seguridad Social . La cuestión que se suscita, plazo de retroacción de los efectos económicos revisión del importe de la base reguladora en una prestación de jubilación, ya ha sido resuelta, entre otras, en la resolución que se ofrece de contraste, cuyo fundamento de Derecho SEGUNDO reproducimos a continuación: 'SEGUNDO 1.- La doctrina de la Sala en orden al plazo de prescripción de las diferencias económicas en caso de reclamación por error de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación imputable a la Entidad Gestora, era el de que no operaba la retroactividad general de tres meses previsto en el art. 164 LGSS para los efectos de la solicitud inicial de la prestación, sino el de cinco años previsto en el art. 43 para el reconocimiento de prestaciones [no el de cuatro años del art. 45.3, para el reintegro de prestaciones], extendiéndose hasta la fecha de reconocimiento del derecho (así, desde las más antiguas SSTS de 25/03/93 -rcud 690/92 - y 07/07/93 -rcud 1193/92 -, hasta las más modernas de 26/02/07 -rcud 4281/05-; 18/06/07 -rcud 2189/06-; 29/06/07 -rcud 1345/06-, apreciando falta de contenido casacional; 20/11/07 -rcud 3453/06-; 17/12/07 -rcud 4715/06-; y 22/01/08 -rcud 3444/06-).

Y en justificación de ello se argumentaba que «La jubilación, en nuestro derecho, tiene carácter irreversible y si el contenido económico de la prestación por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación- quedó minusvalorado, [...] es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectando en su contenido económico de error, [...] y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica [...], la limitación establecida por el art. 156 de la Ley General de la Seguridad Social se asienta en un principio razonable; evitar que lucre la prestación de jubilación, quien con su actuación omisiva y a pesar de reunir los requisitos legales retrasa la petición de reconocimiento de su derecho, máxime cuando tal conducta impediría o dificultaría a la entidad gestora el control sobre si, efectivamente, el beneficiario ha cesado en su actividad laboral, [...] Ello no sucede cuando lo que se reclama es la modificación de la cuantía, pues en tal caso -firme, ya, el reconocimiento del derecho- la nueva declaración [...] sobre su contenido económico trata de corregir un error de origen».

2.- En todo caso, ya la jurisprudencia dictada más recientemente hacía la observación de que en el caso suscitado mantenía el planteamiento tradicional, porque -en función de la fecha en que la solicitud revisoria se había efectuado- resultaba cronológicamente inaplicable la DF Tercera Ley 42/2006 , que modificó el art. 43 LGSS y fijó los efectos económicos de la nueva cuantía de una pensión revisada a tres meses -como máximo- de la solicitud de revisión (así, SSTS 31/01/07 -rcud 2633/05, para jubilación ; 28/11/07 -rcud 5083/06, para Viudedad ; 22/01/08-rcud 3444/06-, para Jubilación ; y 10/02/09 -rcud 1318/08 -, para IPA). Así, la indicada DF prescribe «con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida» la modificación del art. 43 LGSS , añadiéndole un párrafo expresivo de que «Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45».

3.- Ciertamente ha de reconocerse que las argumentaciones -básicamente finalísticas y de equidad- que determinaban a la conclusión tradicional siguen teniendo fuerza dialéctica, pero ello únicamente es sostenible en ausencia de solución expresa del legislador, pues ésta obsta cualquier otra que no sea la prevista en la norma, dado el sometimiento de los órganos jurisdiccionales al imperio de la ley ( arts. 117 CE y 1 LOPJ ).' En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 (R.C.U.D. 176/2012 ), y de 23 de noviembre de 2011 (R.C.U.D. 151/2011 ) cuyo Fundamento de Derecho primero y único dice lo siguiente: ' La cuestión que se suscita en este recurso es únicamente la relativa a la fecha de efectos económicos de la revisión del importe de una pensión de jubilación anticipada reconocida el 22 de junio de 2005 con efectos de 20 de junio de 2005, cuando la revisión de la cuantía, por aplicación del porcentaje y del coeficiente reductor, se solicitó el 1 de abril de 2008. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que ha fijado la retroactividad de la revisión de la cuantía a partir del 20 de junio de 2005 . La revisión se produce como consecuencia de una discrepancia sobre el carácter del cese. La sentencia de contraste, que es la de esta Sala de 22 de diciembre de 2009 , se pronuncia sobre un trabajador de la ONCE, al que se le reconoció una pensión de jubilación con efectos de 1 de enero de 2005, pensión que fue revisada por el INSS en su cuantía a petición del autor, debatiéndose sobre el alcance temporal de la revisión, que la sentencia fija en 1 de noviembre de 2006 tres meses antes de la solicitud por aplicación de la disposición final 3ª de la Ley 42/2006 , norma que modificó, con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida el art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social para establecer que 'si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud', añadiendo que 'esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45'. La sentencia de contraste razona que no se trataba de un error material, de hecho o aritmético, sino ante una discrepancia sobre los criterios de cómputo de la pensión.

La contradicción ha de aceptarse, sin que pueda acogerse la objeción que formula la parte recurrida en orden a las distintas causas de las revisiones aplicadas en los dos supuestos comparados, porque la identidad que exige el art. 217 de la LPL no es la absoluta, sino la sustancial y en ambos casos estamos ante divergencias que no pueden calificarse de meros errores aritméticos, materiales o de hecho, pues no se trata de desviaciones de cálculo o simples 'equivocaciones elementales' en la constatación y no en la representación de la realidad. En este sentido se pronunció ya nuestra sentencia de 13 de octubre de 1994 (recurso 745/1994 ), que señaló que este tipo de errores enlaza con la regulación de su rectificación en el procedimiento administrativo como categoría distinta a la revocación y la jurisprudencia contencioso- administrativa ha precisado, en la interpretación del art. 105.2 de la LRJAPC, que 'el objeto de la enmienda' han de ser 'simples equivocaciones elementales (nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos), apreciadas gracias a los datos que constan en el expediente y que se manifiesten de manera clara, patente y ostensible, evidenciándose por sí solas sin necesidad de mayores razonamientos ni, por supuesto, de operaciones valorativas sobre normas jurídicas' ( sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal de 16 de febrero de 2009, recurso 6092/2005 y las que en ella se citan).

CUARTO.- Esta propia Sala en la reciente sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 recoge la doctrina jurisprudencial al respecto contenida entre otras en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16-1-2014, rec. 254/2013 : '...La doctrina actual de esta Sala Cuarta está establecida en la STS de 29/3/2010 (RCUD 1130/2009 ) en la que se mantiene lo esencial de la doctrina unificada anterior, a saber, 'la clara distinción de naturaleza y efectos entre la acción tendente al reconocimiento inicial de las prestaciones (art. 43.1.I: el derecho al reconocimiento de las prestaciones...) y las acciones mediante las que se pretenda la revisión del contenido económico de las prestaciones ya reconocidas (art. 43.1.II: si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas...'. Sentado lo cual, añade: 'A su vez, en una y otra, debe distinguirse entre el plazo de ejercicio de la correspondiente acción y el plazo de retroacción de los posibles efectos económicos del respectivo reconocimiento'.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, habrá que concluir que respecto a las diferencias económicas reclamadas con anterioridad al 1 de enero de 2007, es doctrina judicial reiterada que los efectos de la reclamación deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho con el límite máximo de 5 años, plazo de prescripción previsto para el reconocimiento del derecho en el art.43 LGSS y no el de tres meses ( SSTS 22-1-2008 [RJ 2008, 2079 ] y 10-2-2009 [RJ 2009, 1191]). Para reclamaciones posteriores a esa fecha el criterio general es que los efectos económicos de las solicitudes de revisión de las pensiones tienen una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud, salvo que se trate de errores materiales, de hecho o aritméticos o que de propia revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 ( STS 25-9-2013 [JUR 2013, 351729]).

En el presente caso, al no encontrarnos ante errores materiales, de hecho o aritméticos, a los que alude el art. 43.1 párr. 2º LGSS , ya que estos son aquellos errores apreciables de manera directa y manifiesta, sin requerir pericia, interpretación o razonamiento jurídico alguno, sino ante una prestación ya reconocida que resultara afectada con la ocasión de revisión de la misma, hace que el motivo del recurso deba ser acogido con revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº UNO DE LOS DE MOTRIL de fecha 12 de Junio de 2015 , en autos núm.249/14, seguidos a instancia de DOÑA Estefanía frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar dicha sentencia, desestimado la demanda, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.