Sentencia SOCIAL Nº 978/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 166/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0046563

Procedimiento Recurso de Suplicación 166/2018 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 1027/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 978/19

Ilmos. Sres

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a treinta de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 166/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. Mª DE LOS ANGELES DOMINGUEZ PEDRERA en nombre y representación de D./Dña. Vanesa y por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID en nombre y representación de CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1027/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Vanesa frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, Dª Vanesa, mayor de edad, con DNI nº NUM000, vino prestando servicios para la COMUNIDAD DE MADRID, en la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL, dependiente de la Consejería de Políticas Sociales y Familia, concretamente en la Residencia de Personas Mayores 'REINA SOFÍA' sita en Las Rozas (Madrid), desde el 02/04/2008, con categoría profesional de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en virtud de 'CONTRATO DE INTERINIDAD PARA COBERTURA DE VACANTE VINCULADA A OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO A TIEMPO COMPLETO', formalizado al amparo de lo establecido en el artículo 15.1 c) del ET y el art. 4º del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, en cuya cláusula Primera se hizo constar:

' Primera: El trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los Arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo , la vacante nº NUM001, de la categoría profesional de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, vinculada a la Oferta de Empleo Público Adicional correspondiente al año 2002'.

En la Cláusula Cuarta del contrato se hizo constar:

'El presente Contrato comenzará su vigencia el día 3 de Abril de 2008.....y se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el artº 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de Diciembre ...'.

(Doc. nº 1 de la parte demandada y doc. nº 2 de la parte demandante)

El salario percibido últimamente por la actora ascendía a 1.677,32 E brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras (55,14 E/día).

SEGUNDO.- El 21/09/2016, le fue notificado a la actora escrito del siguiente tenor literal:

' Por el presente se comunica a Vanesa con DNI NUM000 categoría Auxiliar de Enfermería, que debido a la adjudicación definitiva del NPT NUM001 que Vd. ocupa, derivada del proceso de consolidación de empleo recientemente resuelto, el próximo 30 de septiembre de 2016 será el último día de prestación de servicios en este Centro'.

(Doc. acompañado a la demanda)

TERCERO.- Por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, publicada en el BOCM de 29/06/2009, se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para la cobertura mediante sistema de concurso oposición, de 1.414 plazas de personal laboral de la categoría, entre otras, de Auxiliar de Enfermería, correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de la CAM para los años 1998-2004.

El 29/07/2016 se publicó en el BOCM la Resolución de fecha 27/07/2016, de la D.G. de la Función Pública, por la que se procedía a la adjudicación de destinos correspondiente a dicho procedimiento extraordinario de consolidación de empleo.

El puesto de trabajo Nº NUM001 que había venido ocupando la actora, fue adjudicado a Dª Frida, habiendo formalizado esta última contrato de trabajo indefinido con la Comunidad de Madrid el 30/09/2016 con efectos de 01/10/2016.

CUARTO.- La actora volvió a ser contratada por la Comunidad de Madrid como Auxiliar de Enfermería para prestar servicios en el Hospital de El Escorial dependiente del Servicio Madrileño de Salud, mediante un contrato de relevo desde el 22/10/2016.

QUINTO.- La actora era Delegada Sindical en la RRPPMM 'REINA SOFÍA'.

SEXTO.- La demandante tiene una antigüedad reconocida de 10 años, 11 meses y 19 días, computados desde el 28/10/2006 hasta el 16/10/2017, y viene percibiendo 3 trienios, cumpliendo un 4º trienio el 01/10/2018.

(Doc. aportada por la CAM en virtud de diligencia final)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las excepciones de falta de acción, inadecuación de procedimiento y acumulación indebida de acciones invocadas por la letrada de la CAM, debo desestimar y desestimo tanto la petición principal como la petición subsidiaria formuladas en la demanda interpuesta por Dª Vanesa, contra la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA de la COMUNIDAD DE MADRID, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Vanesa y CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/10/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que constituye un despido improcedente la comunicación de la extinción del contrato por cobertura de vacante efectuada con efectos 30/09/2016, así como la petición subsidiaria que se le indemnice con 20 días por año de servicio de conformidad con la STJUE, por la extinción del contrato, las representaciones letradas de la demandante y de la Comunidad de Madrid interponen recurso de suplicación formulando dos y un motivo respectivamente destinados a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el primer motivo la representación letrada de la demandante alega infracción del artículo 70 del EBEP y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que la demandante ha prestado servicios durante un tiempo superior a tres años que establece el artículo 70 del EBEP por lo que el contrato ha devenido en indefinido no fijo. En el segundo motivo alega infracción del artículo 49.1.c) del ET, Disposición Transitoria 13ª del mismo texto legal y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que no estamos ante una acumulación indebida de acciones sino ante una consecuencia anudada a la extinción del contrato por cobertura de la plaza desempeñada interinamente y que a la fecha de extinción se habría convertido en indefinida no fija.

En el único motivo que formula, la Comunidad de Madrid alega infracción del artículo 70 del EBEP en relación con la Disposición Transitoria 4ª del mismo texto legal. En síntesis expone que la demandante no tiene la condición de indefinida no fija como se declara en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Los motivos se analizan conjuntamente dado que están en conexión.

La sentencia recurrida ha considerado que la demandante ha adquirido la condición de indefinida no fija el 30/09/2016, fecha de efectos del cese; que no ha existido despido sino válida extinción del contrato de trabajo de interinidad por cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario y que partiendo que a partir del 23/10/2016 ha vuelto a ser contratada con reconocimiento de la antigüedad, trienios, no cabe estimar la petición subsidiaria de indemnización de 20 días por año de servicio.

El contrato de interinidad de la demandante, con vigencia desde el 02/04/2008, para ocupar la vacante nº NUM001, vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2002 (hecho probado primero) se extinguió por la adjudicación de la plaza, tras el proceso correspondiente, a persona que formaliza contrato el 30/09/2016, con efectos del día 1/10/2016, (hecho probado tercero). La demandante volvió a ser contratada el 22/10/2016. La ruptura del vínculo se produce en el momento de toma de posesión de la vacante por la persona que superó el proceso selectivo, siendo indiferente los acontecimientos posteriores.

Como señala la STS de 25/01/2007, recurso nº 5482/2005:

'Siendo esto así, y teniendo en cuenta que el vigente R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2 .b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, es claro, que la sentencia, hoy recurrida, incurre en las infracciones jurídicas que se denuncian en el recurso, por lo que éste, debe ser estimado.',señalando que el contrato de interinidad continúa vivo ' hasta tanto se produjera su cobertura en propiedad, resulta obvio que, al producirse este último hecho, el contrato de interinidad queda, sin más, extinguido.'.Por tanto la extinción del contrato de la demandante no constituye despido.

En cuanto a la petición subsidiaria de 20 días por año de servicio al haberse extinguido el contrato de trabajo y declaración de indefinida no fija, debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS, dictada por el Pleno, de 13 de marzo de 2019, recurso nº 3870/2016, en el caso de una trabajadora, con contrato de interinidad por sustitución, que fue extinguido a la reincorporación de la sustituida, niega que quepa considerar contraria a la Directiva 1999/70/CE, en relación con la indemnización por finalización del contrato, la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización de los despidos por causas objetivas, sin que ello suponga discriminación, señalando:

'En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.'.

También la jurisprudencia unificadora ha dicho en la STS, dictada por el Pleno, de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, en el caso de una interinidad por vacante que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad; que el fraude o abuso en la contratación temporal deben alegarse en instancia siendo cuestión que no puede plantearse de oficio porque se incurriría en incongruencia extra-petita. La STS de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, estimó el recurso:

' porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque, aparte que por Orden de 8 de enero de 2008 (BOCM del 23 de enero de 2008) se actualizó la oferta de empleo público de los años 1998 a 2004, lo que evidencia que no hubo inactividad de la Administración, resulta que debe recordarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 ).'.

A la luz de la jurisprudencia expuesta el mero transcurso del plazo de 3 años no determina la adquisición de la condición de trabajadora indefinida no fija; la superación del plazo de 3 años contemplado en el artículo 70 del EBEPLegislación citadaEBEP art. 70 va referido a la ejecución de la oferta de empleo público. Lo expuesto lleva a considerar que la relación laboral de la demandante no era indefinida por este motivo de la superación del plazo de tres años, estimando el recurso de la Comunidad y desestimando los motivos y el recurso de la demandante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Vanesa y estimamos el recurso de la Comunidad de Madrid en cuanto a la declaración efectuada en el segundo fundamento de derecho que la demandante es indefinida no fija desde el 30/09/2016, al no tener tal consideración por la razón expuesta,contra la sentencia 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, en autos nº 1027/2016, seguidos a instancia de Vanesa contra CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por DESPIDO y, subsidiariamente, CANTIDAD, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.