Sentencia Social Nº 979/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2922/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0050651

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 5 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 979/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 15 de enero de 2009. dictada en el procedimiento Demandas nº 767/2008 y siendo recurrido/a Remigio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Remigio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente en grado de PARCIAL derivada de enfermedad común, para el ejercicio de su profesión habitual de Servicios Servicultura/Forestales y en consecuencia condeno al Instituto demandado a que le abone el importe de 24 mensualidades de la base reguladora de 817,20 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Remigio , nacida el 1 de julio de 1.964 , titular del D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos , con el nº NUM001 , de profesión habitual Servicios Servicultura/Forestales , acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula, y base reguladora para la incapacidad permanente parcial es de 817,20 euros.

SEGUNDO.- Incoado expediente de invalidez, emitió dictamen el ICAM el 14 de mayo de 2.008 , que recogía como dolencias: " Perforación ocular ojo derecho en 2006. Actualmente visión OD cuenta dedos a 50 cm. OI: 1" , y resolvió la Dirección Provincial del I.N. S.S. en Barcelona el 11 de junio de 2.008 , declarando que no se encontraba afecta de incapacidad en grado alguno.

TERCERO.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa.

CUARTO.- Padece : " Perforación ocular ojo derecho en 2006. intercenido en varias ocasioness. Actualmente visión OD : luz, OI: 1" "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada, de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada en motivo amparado en el apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y plantea la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que ha sido sido impugnado por la parte actora.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Teniendo en cuenta que la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso que analizamos que se ha establecido en la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 2 febrero 1989 .Recurso de casación por infracción de ley,en reiteradas Sentencias -1 octubre 1976 ( RJ 19764020), 2 junio 1978 ( RJ 19782253), 22 mayo y 10 diciembre 1982 ( RJ 19823218 y RJ 19827800 )- .... que debiendo tenerse en cuenta el Reglamento de Accidentes ( RCL 19561048, 1294 y NDL 406 ) -que pese a su derogación conserva valor orientativo

En el art 37 del citado Reglamento de Accidente de trabajo establecia que era constitutivo de incapacidad permanente parcial en el apartado b) la pérdida de la visión completa de un ojo si subsiste la del otro.

Las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal cuarto consistentes en perforación ocular ojo derecho en 2006.intervenido en varias ocasiones. Actualmente visión OD : luz, 0I:1, consecuentemente forzoso es concluir que el actor se encuentra en el 33% de grado de disminución en la situación que el precepto enunciado describe para su profesión habitual de servicios servicultura/forestales en el régimen especial de trabajadores autónomos, y no se infringe el art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado Social 1de Barcelona, autos 767/2008,de fecha 15 de enero de 2009 , seguidos a instancia de Remigio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en reclamación de incapacidad permanente,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.