Sentencia Social Nº 979/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 884/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 884/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/003382

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0003382

SENTENCIA Nº: 979/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 DE MAYO DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FCC S.A., FCC S.A. Y YARRITU S.A.-UTE VERTEDERO GARDELEGUI II y YARRITU S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 12 de Febrero de 2013 , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Enrique frente a FCC S.A., Y YARRITU S.A.-UTE VERTEDERO GARDELEGUI II y YARRITU S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- Con fecha 19 de enero de 2012 el demandante Don Enrique suscribió con la demandada U.T.E. VERTEDERO GARDELEGUI II (F.C.C., S.A Y YARRITU, S.A.) contrato de relevo para prestar servicios, en el puesto de trabajo y profesión de peón, con la categoría/nivel/grupo profesional de operarios, con un salario de 2.600 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El contrato de relevo trae causa en la reducción de la jornada de trabajo, y de salario del trabajador de la empresa Don Mauricio en un 85% fijándose como fecha final del contrato de relevo el 1/10/2012.

Obra en autos el contrato de relevo (documento nº 1 del ramo de prueba de la actora) dándose por reproducido su contenido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

Segundo.- El jubilado parcial, Don Mauricio tiene contrato con la demandada que figura en el ramo de prueba de la parte demandada (documento nº 1) cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados. En las clausulas se indica que el trabajador presta sus servicios como oficial 1ª palista incluido en el grupo profesional de operarios.

Tercero.- La demandada ha dado por finalizado el contrato de trabajo del demandante por terminación del mismo con efectos del 1/10/2012.

Cuarto.- A la relación laboral le ha sido de aplicación el Convenio Colectivo de la demandada, y, supletoriamente, el Convenio Colectivo General del Sector de Limpieza pública viaria, riegos, tratamiento y eliminación de residuos y Limpieza y conservación del alcantarillado; ambas normas colectivas obran en autos y se tienen por reproducidos.

Quinto.- El trabajador no ostenta ni ostentó el año anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

Sexto.-Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda presentada por Don Enrique , frente a la empresa U.T.E. VERTEDERO GARDELEGUI II (F.C.C., S.A Y YARRITU, S.A.) debo declarar y declaro improcedente el cese del demandante que se produjo con fecha 1/10/2012 , debiendo la empresa optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del cese y hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 86,66 euros/día, o bien en indemnizarle en la cantidad de 2.195,08 euros.

En el caso de que la empresa no opte en el plazo señalado se entenderá que opta por la readmisión'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 8 de mayo de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 28 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- La UTE demandada recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 12 de febrero del año en curso, que estimando la demanda interpuesta por D. Enrique el 19 de noviembre de 2012, ha calificado como despido improcedente, con sus efectos legales, la decisión de la hoy recurrente de dar por extinguido el 1 de octubre de 2012, por terminación del mismo, el contrato de relevo que les unía desde el 19 de enero de ese año.

La sentencia funda su decisión en que el contrato en cuestión se concertó en fraude de ley, dado que D. Enrique lo fue para prestar servicios como peón, en tanto que el jubilado parcial al que relevaba en la parte de jornada que éste dejaba de hacer (D. Mauricio ) era un oficial 1ª palista, que aunque del mismo grupo profesional de operarios, era en un puesto y con categoría distintas, mencionando al efecto que fue el criterio aplicado por esta Sala en una sentencia de 4 de noviembre de 2011 de la que no aporta más datos de identificación (aunque refiere que enjuiciaba un contrato de relevo para prestar servicios de peón, cuando el jubilado parcial lo hacía de palista, siendo distintas categorías del mismo grupo profesional de operarios).

El recurso empresarial quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime la demanda, a cuyo fin articula dos motivos para revisar los hechos probados y otro destinado a examinar el derecho aplicado en la sentencia, en los que los primeros se plantean con carácter instrumental para sustentar la denuncia del último, siendo el argumento central que el contrato de relevo era válido, ya que el art. 12.7.d) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en su redacción dada por el apartado 1 de la disposición adicional vigesimonovena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, no exige que el puesto de trabajo del relevista sea el mismo del trabajador sustituido, pudiendo ser uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas del mismo grupo profesional o categoría equivalente, siendo así que en el caso las desempeñadas por el recurrente y por D. Mauricio eran propias del mismo grupo de operarios, en conclusión reforzada cuando se advierte que las bases de cotización del demandante eran superiores al 65% de las del jubilado parcial. Al respecto, quiere que conste que el demandante hacía funciones de peonaje (y no de palista) y que sus bases de cotización superaban ese porcentaje, según resulta, en el primer caso, de ser un hecho conforme; en el segundo, de las nóminas de ambos trabajadores aportadas como documentos 5 y 6 de su prueba.

Recurso impugnado por el demandante (que no cuestiona el relato de hechos probados ni se opone a la revisión planteada de adverso más que por su irrelevancia jurídica).

SEGUNDO.- A) El art. 12.7 ET regula el contrato de relevo. Su redacción vigente en 2012 viene dada por el apartado 1 de la disposición adicional vigesimonovena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que en su letra d) dispone en tres párrafos diferentes: 'El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social . Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial'.

Los dos últimos párrafos son novedad de la Ley 40/2007, debiendo resaltar que el primero se mantiene desde el R. Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre (art. 1.Uno ), ya que hasta entonces el puesto del relevista tenía que ser el del trabajador sustituido.

Los términos de esa regulación son expresivos, en lo que aquí interesa, de las siguientes conclusiones: 1ª) el relevista no tiene por qué ocupar el puesto del sustituido, pudiendo hacerlo también en uno similar, ya que son opciones alternativas, sin que la segunda se condicione a la imposibilidad de que sea el mismo puesto; 2ª) que se identifica qué se entiende por puesto similar a estos efectos y lo hace apartándose de una noción genuina de la similitud, ya que lo vincula a una doble alternativa, como es bien que desarrolle tareas del mismo grupo profesional, bien tareas de una categoría equivalente; opción, esta última, cuyo recto sentido es la de abarcar casos en que siendo tareas que no son del mismo grupo, son de categoría equivalente a la del jubilado parcial; 3ª) que, fruto de la novedad introducida por la Ley 40/2007, cabe excepcionalmente que el puesto no sea ni el mismo ni uno similar (entendido en los singularísimos términos antes mencionados), pero se condiciona a que no resulte posible ninguna de las dos opciones 'ordinarias' (lo que se supeditaba a su concreción reglamentaria) y a que exista una correspondencia mínima entre las bases de cotización del relevista y del sustituido (que el art. 166.2.e LGSS fija en que las del primero alcancen, como mínimo, el 65% de las del segundo). Conviene resaltar que esa concreción reglamentaria no se ha llevado a cabo, pero no ha sido inconveniente para que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considere bien concertado el contrato de relevo cuando concurra la imposibilidad de dar el mismo puesto o similar (en los términos en que se entiende esta similitud), si se reúne el requisito de correspondencia mínima de las bases de cotización ( sentencias de 23 de noviembre de 2011 , 24 de abril y 5 de noviembre de 2012 , RCUD 3988/2010 , 1548/2011 y 4475/2011 ), pero claro que siempre que conste esa imposibilidad (sentencia de 26 de diciembre de 2011, RCUD 4268/2010 , en un caso en que el jubilado parcial era el gerente y el relevista un visitador comercial, siendo grupos profesionales distintos).

B) A la hora de analizar el caso de autos, hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, en los que ya consta que la relación laboral ha sido fruto de un contrato de relevo concertado para que D. Enrique sustituyera a D. Mauricio , si bien que prestando servicios de peón y no los propios de éste (oficial de 1ª palista), aunque ambas categorías integran el mismo grupo profesional de operarios. A ello cabe añadir lo que resulte de las revisiones planteadas por la recurrente.

La primera de ellas no prospera, ya que denuncia un error inexistente, puesto que en ningún momento declara probado el Juzgado que el demandante haya prestado servicios de palista, sino los propios de peón.

En cuanto a la relativa a la proporción entre las bases de cotización de ambos trabajadores, la Sala acepta que las de D. Enrique superan el 65% de las de D. Mauricio , a igualdad de tiempo, ya que así lo revelan fehacientemente las nóminas de uno y otro que se invocan en el recurso, aceptándolo tácitamente aquél en su escrito de impugnación del recurso. Se trata, no obstante, de un dato innecesario para la solución del litigio, ya que el puesto de trabajo ocupado por D. Enrique es similar al de D. Mauricio , entendida la similitud en los términos en que se describe en el art. 12.7.d) ET , ya que sus tareas de peonaje son propias del mismo grupo profesional que las que lleva a cabo D. Mauricio como oficial de 1ª palista, con lo que no es preciso acudir al supuesto excepcional contemplado en el párrafo segundo de esa letra d), previsto para el caso de imposibilidad de darle el mismo puesto u otro similar.

Subyace en la sentencia recurrida una comprensión equivocada del art. 12.7.d) ET , al negar que pueda considerarse puesto similar el que se lleva a cabo desarrollando tareas que son propias del grupo profesional, aunque no lo sean de la misma categoría del sustituido. Bien es verdad que le lleva a ello, según dice, el criterio aplicado por esta Sala en su sentencia de 4 de noviembre de 2011 , pero no existe sentencia de esta Sala con esa fecha ni se da más dato para poder identificarla, pero en todo caso se trataría de una solución que se apartaba del criterio tradicional de la Sala (baste, como botón de muestra, la saga de sentencias que pusimos sobre jubilación parcial de trabajadores de la BBK, en la que los relevistas eran contratados para prestar servicios de auxiliares administrativos y los jubilados parciales eran jefes u oficiales administrativos, integrando esas categorías un mismo grupo profesional, iniciada con la de 23 de marzo de 2010, de Sala General, rec. 31/2010, seguida por cinco del 30 de marzo de ese año, recs. 3295/2099, 57/2010, 107/2010, 213/2010 y 280/2010, y otras muchas posteriores, en las que estimamos bien concertados esos contratos de relevo; o la de 22 de febrero de 2011, rec. 50/2011, en la que confirmamos bien extinguido el contrato de relevo a su finalización por no haberse suscrito en fraude de ley en un caso en que el relevista era oficial de 3ª y el jubilado parcial un oficial de 2ª, al ser tareas propias del mismo grupo profesional). En cualquier caso, precisamos que el criterio que ahora exponemos se inserta en esa línea tradicional de la Sala y lo aplicamos con propósito de mantenerlo en el futuro.

En consecuencia, el cese del demandante se ajustaba a derecho, al concurrir causa que justificaba la extinción de su contrato de trabajo, como era el cumplimiento del término convenido, al finalizar la situación de reducción de jornada que había determinado su contratación, lo que debió llevar al Juzgado a desestimar la demanda.

El recurso, por lo expuesto, se estima.

TERCERO.- A) El éxito del recurso lleva consigo, como pronunciamientos accesorios, la devolución del depósito de trescientos euros y del importe de condena consignado (art. 203.1 LJS), aunque no de la tasa judicial, al no existir precepto que lo imponga ni resultar de su naturaleza de precio abonado por el servicio público recibido.

B) No procede condena en costas al no concurrir el supuesto del art. 235.1 LJS.

Fallo

1º) Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Unión Temporal de Empresas Vertedero Gardelegui II (FCC SA y Yarritu SA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 12 de febrero de 2013 , dictada en sus autos nº 832/2012, seguidos a instancias de D. Enrique , frente a la hoy recurrente, sobre despido; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y desestimación de la demanda, absolvemos a las demandadas de cuanto en ella se pide, declarando ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo del demandante el 1 de octubre de 2012 por finalización del contrato de relevo concertado el 19 de enero de ese año.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a la parte demandada el depósito de trescientos euros y el importe de condena consignado. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0884/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0884/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.