Sentencia Social Nº 979/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 509/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
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Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0028333
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 509/15
Sentencia número: 979/15
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Ilma. Sra. Dª . MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a ONCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 509/15, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JUAN NAVAS
MUÑOZ, en nombre y representación de Dª . Elisabeth contra la sentencia de fecha 17 de febrero de
2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID , en sus autos número 655/2014, seguidos
a instancia de la recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente, siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. Dª . MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La actora Dña. Elisabeth , nacida el NUM000 .1968, figura afiliada a la Seguridad social en su régimen General con el nº NUM001 , siendo su profesiòn habitual la de auxiliar administrativo, si bien tiene reconocida la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial de Madrid de 13.02.2012 al presentar lesiones consistentes en: Astrocitoma intramedular T2 - T3 reserción parcial. Cervicodorsalgia.



SEGUNDO.- Iniciado de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de revisión de grado de invalidez permanente de la actora, el equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 24.03.2014 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: Determinando el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas funcionales actuales siguientes: Astrocitoma intramedular T2-T3 , resección parcial (sept 10), cervicodorsalgia, escoliosis y lumbalgia', dictándose resolución de fecha 26.03.2014 de la Dirección Provincial de Madrid por la que se acordó mantener el grado de incapacidad permanente reconocida al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado reconocido.



TERCERO.- La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en: Astrocitoma intramedular T2- T3 , resección parcial (sept 10), cervicodorsalgia, escoliosis y lumbalgia, que le suponen limitación de flexo- extensión CC importante y limitación flexión CL, que le impide llevar a cabo tareas con requerimientos físicos leves- moderados de columna vertebral.



CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente de la actora derivada de enfermedad común asciende a 1221,34 euros mensuales con efectos, si prosperase la demanda, de 25.03.2014.



QUINTO.- La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.



SEXTO.- Dña. Elisabeth reúne el periodo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SEPTIMO.- Se ha agotado la via administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Elisabeth en materia de invalidez permanente contra el Instituto General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29 de junio de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 26 de noviembre 2015, señalándose el día 9 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Elisabeth fue declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') de fecha 13 de febrero de 2012.

En el año 2004 la Entidad Gestora tramitó expediente de revisión, si bien no modificó su resolución inicial y mantuvo el grado inicialmente reconocido, siendo la trabajadora quien impugnó esa decisión mediante demanda en la que pedía el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta.

Desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº 36 de Madrid de 17 de febrero de 2015 , la actora recurre con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Pide el recurso la revisión del tercer hecho declarado probado, para que su texto pase a ser el siguiente: 'la actora presenta a fecha actual las lesiones acreditadas consistentes en: Astrocitoma intramedular T2-T3, resección parcial (sept 10), cervicodorsalgia, escoliosis dorsolumbar severa y evolucionada por el paso de los años, lumbalgia, espondiloartrosis evolucionada por degeneración articular sobrevenida en edad adulta y por manipulación quirúrgica, síndrome doloroso por radiculopatía y mielopatía toraco-lumbar que le suponen limitaciones de flexo-extensión CC importantes y limitación flexión CL y síndrome ansioso-depresivo que le impiden llevar a cabo cualquier tipo de tarea'.

La revisión se desestima. Por lo que se refiere a la afirmación 'que le impide llevar a cabo cualquier tipo de tarea' hay que decir que encierra un concepto predeteminante del fallo impropio del relato fáctico. Por lo que respecto al resto de manifestaciones, no cabe su acogida, desde el momento en que se sustentan en dos elementos de prueba, uno de los cuales es un informe del Hospital Clínico 'San Carlos' donde sólo consta la medicación que toma la Sra. Elisabeth , y otro es el informe pericial privada de la actora, al que la magistrada de instancia no ha dado prevalencia frente a la documentación médica que reseña en el párrafo segundo del fundamento de derecho único de su sentencia (informe de síntesis de 14/3/14, informe de la Fundación 'Jiménez Díaz' de 1/3/13, informe de neurocirugía de 23/6/14, informe de rehabilitación de 11/12/14), de tal manera que, existiendo prueba sólida que apoya el relato de instancia, no cabe que éste se revise.



TERCERO.- Invoca el recurso el art. 137.5 LGSS para reclamar la concesión de incapacidad permanente absoluta regulada en ese precepto, partiendo de la base de la concurrencia del estado físico que se ha intentado dar como probado a raíz de la revisión del relato fáctico, considerando en particular que la incapacidad que ya está reconocida lo es para la profesión de auxiliar administrativo, de carácter sedentario.



CUARTO.- Señala el art. 137. LGSS : ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social '.

Esta previsión debe completarse con lo establecido en la disposición transitoria quinta bis de la misma ley, según la cual ' Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán ser aprobadas por el Gobierno durante el ejercicio de 1999. Entretanto, se seguirá aplicando la legislación anterior '.

Por tanto, como quiera que hasta la fecha no se han dictado las disposiciones reglamentarias a las que hace mención el transcrito apdo 3 del art. 137, hay que estar a las definiciones de los diversos grados de incapacidad permanente según la redacción de este precepto previa a la Ley 24/97 , el cual decía: 'Artículo 137. Grados de invalidez.

1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

(...) 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.



QUINTO.- EN el caso presente este último precepto no puede ser aplicado. Los hechos a los que debe atenerse este Tribunal son los que constan declarados probados y de ellos resulta que el astrocitoma que presentaba la Sra. Elisabeth fue objeto de tratamiento quirúrgico, el cual, según precisa, con valor de hecho probado, el único fundamento de derecho de la sentencia impugnada, ha tenido buena evolución, sin déficit neurológico, ni signos radiculares, manteniendo fuerza y sensibilidad, si bien se mantiene dolor cervical y lumbar limitativo de flexo extensión cervical y flexión lumbar. Siendo claro que existen actividades laborales que no precisan tales requerimientos, debe concluirse con la existencia de aptitud laboral residual en la recurrente.

Se confirma la decisión de instancia.



SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Elisabeth contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID , en sus autos número 655/2014, seguidos a instancia de la recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.