Sentencia Social Nº 979/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 487/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0037824

Procedimiento Recurso de Suplicación 487/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 843/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 979/15-FG

Ilmos. Sres.

D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D. /Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 487/2015, formalizado por el Letrado D. MARINO ZAFRA POVEDA, en nombre y representación de D. Victoriano , contra la sentencia de fecha 28/02/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 843/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Victoriano frente a SYSTEMAS ALPAJU SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Victoriano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa SISTEMAS ALPAJU, S.L., desde el 05/10/1981, con categoría profesional de Encargado, y salario de 1.915,48 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

El actor atendía la barra en el establecimiento de la demandada denominado Restaurante 'El Sardinero', sito en la C/ Cabo de Trafalgar nº 31 y 33 de Arganda del Rey (Madrid), en horario de 7.00 a 15.00 horas.

SEGUNDO.- El 01/07/2014 la demandada notificó al actor carta de despido con efectos de la misma fecha, del siguiente tenor literal:

'Muy Sr nuestro,

Para su conocimiento y efectos le notificamos que la Dirección de esta Empresa ha acordado su despido, con efectos del día de recepción de la presente carta, por los motivos que se expresan a continuación y que entendemos son constitutivos de incumplimientos graves y culpables conforme establece el artículo 54.2 del E.T .

El motivo de la presente decisión se base en que se ha podido constatar que Vd de, manera regular y a lo largo de su jornada, aprovechando momentos en los que se encuentra solo en la barra del restaurante, no marca en la caja registradora parte de las consumiciones que sirve y sustrae dinero de la caja.

El referido dinero, bien lo retira de la caja y se lo mete en alguno de los bolsillos, bien los introduce en un bolso de mano que todos los día y al inicio de su jornada deposita en el estante central de la estantería donde se encuentra la cafetera, justo pegado al lado derecho.

Las anteriores circunstancias se concretarían en los siguientes hechos:

Día 23 de junio de 2014:

A las 6:59, entra Vd en la barra, y se dirige a la estantería donde se encuentra la cafetera y deposita su bolso de mano en el estante central, pegado al lado derecho.

A las 07:14 horas cobra un café a un cliente, introduce el dinero en la caja pero no lo marca.

A las 07:17 vuelve a cobrar un café, introduce el dinero en caja pero no marca.

A las 07:19:20', viene el repartidor de 'San Diego', proveedor habitual de bollería y le entrega la factura del día por importe de 8,00 € Vd se dirige a la caja, coge un billete de 5,00 €, monedas de 2,00 y 1,00 € y después vuelve a coger varias monedas, aproximadamente 5,00 € y se dirige al lugar donde tiene guardado su bolso de mano. Una vez allí, introduce las monedas en el bolso y luego se dirige al proveedor para pagarle la factura.

A las 7:28:10', coge Vd el dinero correspondiente a un café que un cliente le deja en la barra, y se dirige a la caja registradora, sin embargo, tras hacer el amago de meterlo en la caja, se queda con él en la mano. Acto seguido se dirige a la repisa donde se encuentra su bolso de mano, pero en ese momento aparece el gerente, por lo que Vd disimula un momento hasta que éste pasa de largo, momento que aprovecha para meter rápidamente el dinero en su bolso de mano.

A las 7:29:50', Vd cobra un café y no lo marca en la caja.

A las 08:55, el compañero que en ese momento se encontraba en la barra con Vd, abandona la misma dejándole solo. A las 08:56, un cliente le entrega unas monedas para pagar un café. Vd, se dirige a la caja pero no lo marca y retira varias monedas, entre ellas, algunas de 2.00 € y 1,00 €, Acto seguido, parte del dinero se lo entrega al cliente en el platillo de las vueltas y con el resto se dirige a su bolso de mano y las introduce en el mismo.

A las 09:26, un cliente le entrena 20,00 € para pagar un café. Vd se dirige a la caja, no lo marca y retira el cambio, concretamente, un billete de 10,00 €. 1 de 5,00 € y monedas. Tras dar las vueltas. Vd se dirige de nuevo a la caja y coge varias monedas pero se queda un momento pensando delante de la caja y decide devolver las monedas y coge con la mano izquierda un billete de 10,00 y lo dobla. Acto seguido, se dirige hacia su bolso de mano pero en ese preciso momento entra en la barra un compañero de trabajo por lo que Vd, lo guarda rápidamente el bolsillo izquierdo del mandil.

A las 12:53. Vd se encuentra hablando con unos clientes, cuando decide dejar la conversación y se encamina a la caja registradora. Una vez allí, coge un billete de 10,00 y varias monedas pero finalmente vuelve a dejar las monedas y se marcha con el billete de 10,00 € en la mano izquierda y mientras rodea la isla que tiene la barra, se mete el billete en el bolsillo del mandil.

Día 24 de junio de 2014

A las 06:57 horas, entra en la barra y se dirige a la estantería de la cafetera para dejar el bolso de mano en el lugar habitual.

A las 7:02:22', coge el dinero de un café que un cliente le deja en la barra y lo mete en la caja sin marcar, pero aprovecha para sacar varias monedas de 2,00 €. 1,00 y 0,50 € con su mano derecha y se las lleva directamente hacia su bolso de mano donde las introduce.

A las 07:02:39' le pagan un café que no marca e introduce el dinero en la caja.

A las 07:09:50', dos clientes que estaban desayunando juntos, le pagan con un billete de 20,00 €. Vd va a la caja, no marca pero les da las vueltas, tras lo cual, se dirige nuevamente a la caja, coge un billete de 10,00 € con su mano derecha, se lo pasa a la izquierda, lo dobla con ésta, se dirige hacia la cafetera y aprovechando el giro por la isla que tiene la barra se pasa el billete de la mano izquierda a la derecha y se lo mete en el bolsillo izquierdo de la camisa.

A las 7:19 cobra Vd a un cliente que la paga con un billete de 5,00 €. Vd va a la caja, coge las vueltas del cliente y algunas monedas sueltas Acto seguido, devuelve el cambio al cliente con la mano derecha mientras en la izquierda lleva el resto de monedas. En ese momento le pide un cliente que accione la máquina de tabaco y tras hacerlo, se pasa las monedas a la mano derecha y se dirige a su bolso de mano donde introduce las monedas.

A las 09:00:20' y mientras un grupo de tres clientes se encuentra viendo la TV. Vd se dirige a la caja, coge varias monedas de 1,00 y se las lleva para depositarlas en su bolso de mano.

A las 00:08 horas, los tres clientes mencionados arriba le pagan sus consumiciones y le entregan un billete de 20,00 € y varias monedas. Vd coge el dinero, abre la caja y sin marcar mete el dinero. Posteriormente y para entregar el cambio del billete de 20.00 €, coge un billete de 5,00 € y 2 de 10,00 € (es decir, coge 10,00 € de más), Toma el platillo del cambio, deposita 15,00 € y en la mano izquierda guarda el otro billete de 10,00 €. Antes de entregar el cambio a los clientes, se dirige hacia la cafetera y con la mano izquierda se introduce el billete en el bolsillo izquierdo de la camisa.

A las 09:57:38', un cliente le deja en la barra el dinero de un desayuno, Vd lo coge, se va a la caja, no marca y mete el dinero pero aprovecha para coger varias monedas de 2,00 € y 1,00 € y se las lleva para introducirlas en su bolso de mano que se encuentra en la repisa habitual.

A las 12:46 horas, Un cliente le paga su consumición con un billete de 10,00 €. Vd los coge, se dirige a la caja pero no hay billete de 5,00 € para poder dar el cambio. En ese momento. Vd saca su cartera personal del bolsillo del pantalón, la abre y retira un billete de 5,00 € y se guarda el billete de 10,00 del cliente (es decir, sustrae 5,00 €). Tras lo anterior, saca de la caja varias monedas y le entrega el cambio al cliente (un billete de 5,00 y monedas).

A las 12:45, un cliente le entrega un billete de 50,00 € para que le cobre. Vd coge el billete pero como tiene algo en la plancha y para que no se le queme, deja el billete encima de la mesa al lado de la caja y continúa trabajando. A las 12:46:50' pide cambio a un cliente para esos 50,00 € y éste le entrega 5 billetes de 10,00 € y se dirige con ellos a la caja donde, amaga con meterlos, pero en realidad continúa con ellos en su mano izquierda. Acto seguido, se gira de nuevo hacia la barra y rápidamente se guarda los 50,00 € en el bolsillo izquierdo del mandil.

Día 25 de junio de 2014

A las 07:01 entra Vd a trabajar y se dirige como siempre hacia la estantería de la cafetera para dejar allí su bolso de mano.

A las 07:18.40' Vd cobra un café a un cliente sin marcar, devuelve el cambio y vuelve otra vez a la caja de dónde saca varias monedas de 2,00 y 0,50 y se las lleva para inmediatamente guardarlas en su bolso de mano.

A las 07:25:30', tres cobrar a un cliente y darle su cambio, se dirige hacia la caja donde cuenta los billetes que hay. Tras lo cual, coge 30:00 € (1 billete de 20,00 € y 1 de 10,00 €), se marcha con ellos en la mano y mientras gira por la isla de la barra se mete el dinero que lleva en la mano derecha en el bolsillo izquierdo de la camisa.

A las/08:15:10', Un cliente le entrega 10,00 € para pagar. Vd se va a la ceja y coge el cambio (1 billete de 5,00 € y monedas) pero el billete de 10,00 € no lo mete en la caja y lo deja en su mano izquierda. Acto seguido, deposita las vueltas del cliente en el platillo y se las entrega al cliente con la mano derecha mientras con la izquierda se guarda el billete en el bolsillo izquierdo del pantalón.

A las 09:39, se queda Vd solo en la barra sin que haya ningún cliente presente, lo que aprovecha para dirigirse a la caja, retira 10,00 €, y aprovechando el giro de la isla de la barra se guarda el billete en el bolsillo derecho de mandil.

Día 26 de junio de 2014

A las 07:00 horas, entra a trabajar y se dirige directamente hacia la repisa habitual para ubicar allí su bolso de mano.

A las 07:03 horas, un cliente le entrega un billete de 20,00 € para pagar pero no hay cambio en la caja, Vd, deja el billete encima de la mesa al lado de la caja, y saca su cartera personal del bolsillo de donde retira un billete de 10,00 € y se guarda el de 20,00 € (esto es, sustrae 10,00 €). Posteriormente se dirige a la caja y retira el cambio para el cliente.

A las 07:20 Horas, un cliente le paga una consumición pero Vd no marca y aprovecha para coger varías monedas y se las lleva a su bolso de mano donde las guarda.

A las 07:23 horas, dos clientes que se encuentran juntos, le entregan 5,00 € para pagarles. Vd se va a la caja. coge el cambio y aprovecha para contar cuantos billetes de 20,00 € hay. Al comprobar que hay 3, coge uno de ellos con su mano izquierda, lo dobla y tras entregar el cambio al cliente en un platillo, se guarda el billete en el bolsillo izquierdo de la camisa mientras disimula darse la vuelta y agacharse.

A las 08:42 horas, el churrero le paga su consumición y le entrega además la factura del día. Vd le paga la factura y le da las vueltas pero se queda con un billete del 0,00 € y aprovechando el giro por la isla de la barra, se lo mete en el bolsillo izquierdo de la camisa con la mano derecha.

A las 12:48 horas, coge Vd el dinero de la consumición de dos clientes que se encuentran juntos, marca la cantidad en caja y mete el dinero En este caso, no hay vueltas, pero Vd aprovecha para coger un billete de 10,00 € con la mano izquierda y se lo guarda rápidamente en el bolsillo izquierdo del mandil.

A las 13:02, un cliente le paga con 20,00 €. Vd va a la caja, retira el cambio (1 billete de 10,00, 1 de 5,00 € y varias monedas) y se las entrega al cliente. Posteriormente se dirige de nuevo a la caja, saca varias monedas y se las lleva en la mano derecha para depositarlas en su bolso de mano habitual.

Día 27 de junio de 2014

A las 07:10:10' le pagan 3 cafés, coge el dinero y lo introduce en la caja sin marcar, entrega el cambio y acto seguido vuelve a la caja de donde saca varias monedas y se las lleva a su bolso de mano donde las deposita.

A las 07:20 horas, un cliente le entrega un billete de 50,00 € y Vd se dirige hacia la caja, sin embargo, pese a que hay cambio, Vd saca su cartera personal del bolsillo y retira 1 billete de 20,00 € y 2 de 10,00 € y los deja en la mesa al lado de la caja. Posteriormente se guarda el billete de 50,00 € (es decir. sustrae 10,00 €), e introduce el dinero en la caja.

A las 08:40 horas cobra Vd el desayuno a tres clientes que estaban juntos y al llegar a la caja, saca un billete de 20,00, otro de 10,00 € y otro de 5,00 y se los lleva en la mano doblándoles y dirigiéndose hacia la cafetera se introduce los billetes en el bolsillo izquierdo de la camisa.

A las 12:02:34' un cliente le entrega un billete de 20,00 € para que le cobre pero al llegar a la caja comprueba que no hay cambio por lo que, saca su cartera personal de donde retira un billete de 10,00 € que deposita en la caja y se guarda el de 20,00 € (es decir, sustrae 10,00 €). Acto seguido, retira de la caja el cambio para el cliente, esto es, un billete de 10,00 €, uno de 5,00 € y varias monedas.

A las 12.25 horas una de las empleadas de limpieza le pide a Vd dinero para hacer unas compras. Vd le entrega 20,00 € y a las 12:34 vuelve la empleada de limpieza y le entrega la factura por importe de 9,86 € y la vueltas (0,14 en monedas y un billete de 10,00 €). Vd introduce las monedas en la caja pero el billete de 10,00 que se encuentra en el platillo, lo dobla con la mano izquierda y rápidamente con la mano derecha se lo introduce en el bolsillo izquierdo de la camisa.

Día 30 de junio de 2014

A las 06:58, entra Vd a la barra y se dirige hacia la estantería de la cafetera para dejar su bolso de mano.

A las 07:08, cobra Vd a un cliente, introduce el dinero en caja pero no ficha y aprovecha para contar los billetes de 10,00 que hay en la caja.

A las 07:15, un cliente le paga su consumición de 1,20 euros, Vd coge el dinero, ficha y lo mete en caja pero aprovecha para retirar 15 euros (1 billete de 10,00 y uno de 5,00 €) y tras darle el cambio al cliente, se da la vuelta y mientras está de espaldas al cliente aprovecha para guardarse el dinero en el bolsillo izquierdo de la camisa.

A las 09:14, va a la caja y saca varias monedas y se di |ge a su bolso de mano donde las guarda.

A las 10:54:25' se dirige a la caja y sin fichar nada, coge un billete de 10,00 € con la mano izquierda y posteriormente, pasándoselo rápidamente a la mano derecha la introduce en el bolsillo izquierdo de su mandil.

A las 12:53, un cliente le entrega un billete de 20,00 € para que se cobre pero al llegar a la caja no hay cambio por lo que saca su cartera personal, introduce el billete de 20,00 euros, coge el cambio para el oliente y se lo entrega (es decir, sustrae 20,00 €).

Sentado la anterior, esta dirección entiende que los hechos descritos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que pudiera incurrir, tendrían adecuada tipificación en los artículos 39.2 y 39,4 del Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, así como en el artículo 56,2 ET , que establecen:

Artículo 39. Faltas Muy Graves

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas,...

4. El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa.

Artículo 54 Despido disciplinario

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Resulta evidente que una situación como la descrita (no marcar y sustraer dinero de la caja). impiden el mantenimiento de la relación laboral, pues Vd de manera grave y culpable ha transgredido la buena fe contractual, esto es, la fidelidad y lealtad que todo empleado ha de tener para con la empresa que remunera su trabajo.

En virtud de todo lo expuesto se ha adoptado la decisión de su despido informándole que tiene a su disposición en las oficinas de esta empresa la liquidación que le corresponde.

Recibí: El trabajador'

TERCERO.- En sede judicial han quedado acreditados todos los hechos contenidos en la referida carta correspondientes a los días 23, 24 y 25 de junio de 2014 a través de grabación videográfica, teniéndose aquí por reproducidos a fin de evitar su repetición.

Respecto del resto de los días no consta la veracidad de los hechos, habiendo existido problemas técnicos en la grabación.

En los referidos días, mientras el demandante atendía en solitario la barra del establecimiento en el que prestaba servicios, la caja registradora se encontraba la mayor parte del tiempo con el cajón abierto. El actor solo ticaba alguna de las consumiciones y al abrirse el cajón a veces lo dejaba totalmente abierto y en otras ocasiones lo empujaba ligeramente para que no se cerrase del todo, a fin de poder introducir y retirar dinero del mismo sin necesidad de ticar. En ocasiones se quedaba disimuladamente con el billete que le entregaba el cliente y le devolvía la diferencia con dinero de la caja, procediendo a guardarse el billete en el bolsillo o en el bolso de mano que tenía ubicado debajo de la barra en un rincón del fondo de la misma, y en ocasiones directamente cogía monedas o billetes de la caja y las guardaba en dicho bolso de mano, siempre con disimulo y cuando no estaba presente su compañero de trabajo.

(Documento videográfico)

El actor tenía obligación de ticar todas las consumiciones.

(Interrogatorio del demandante)

La demandada tiene instalado un sistema de grabación en la zona de la barra que va dirigida a controlar la caja en la que manipulan los trabajadores. Tiene una empresa contratada que lleva el mantenimiento del sistema y el representante de la demandada controla las grabaciones.

(Interrogatorio del representante de la demandada)

CUARTO.- El actor no ostentó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 04/07/14, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 23/07/14.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando demanda interpuesta por D. Victoriano , contra 'SYSTEMAS ALPAJU, S.L.', debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del referido trabajador, llevado a cabo por la demandada el 01/07/2014, declarando convalidada la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Victoriano , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dª. Lourdes Churruca Marin, en nombre y representación de la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/05/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/11/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO:La sentencia de instancia, cuyos hechos probados hemos referido, ha justificado la declaración de procedencia razonando lo siguiente:

«SEGUNDO.- Se ejercitó por el demandante una acción de despido, frente a la decisión extintiva de su relación laboral que le fue notificada por la empresa demandada el 01/07/14, alegando en la demanda únicamente, que no era cierta la sustracción de dinero de la caja y que no estaba conforme con el despido.

En el acto del juicio el Letrado del demandante mostró su disconformidad con la admisión de la prueba videográfica propuesta por la parte actora, alegando que no se comunicó a los trabajadores que existiera un sistema de videograbación, por lo que se trata de una prueba ilícita que no puede tener valor probatorio alguno.

Del relato fáctico de esta sentencia no se deduce ciertamente, que el actor conociera la existencia de la cámara de video vigilancia que la empresa instaló en la zona de la barra para controlar la caja, y es doctrina constitucional reiterada en relación con el derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE , que se trata de un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que proclama el art. 10.1 CE , que implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( STCo 57/1994, de 28 de febrero -RTC 1994,57-, o STCo 202/1999, de 8 de noviembre -RTC 1999,202-) y que tal derecho es aplicable en el ámbito de las relaciones laborales ( STCo 98/2000, de 10 de abril -RTC 2000,98)

Pero igualmente es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que se manifiesta en la sentencia, Sala 1ª, de 10/07/2000, núm 186/2000, Rec. 2662/1997 (RTC 2000,186), que 'el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho' En este sentido, como recuerda la Sentencia del TSJ de Galicia nº 2172/2010, de 4 de mayo , el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, atribuye al empresario entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, aunque esa facultad ha de ejercerse en todo caso dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente recuerda la normativa laboral -artículos 4.2 c) y 20.3 LET-, y la jurisprudencia constitucional.

Desde ese prisma, las sentencias del TSJ de Cataluña de 23/02/2011 -Rec. 6643/10 - y del TSJ de Navarra de 28/09/2010 -Rec. 234/2010 -, estimaron que la intimidad de los trabajadores no resultó agredida por el mero hecho de filmar como desempeñaban las tareas encomendadas en su puesto de trabajo, pues tal medida no resultaba arbitraria ni caprichosa, ni se pretendía con la misma divulgar su conducta, sino que se trataba de obtener un conocimiento de cuál era su comportamiento laboral, pretensión justificada por la circunstancia de haberse detectado alteraciones en la actuación profesional constitutivas de transgresión de la buena fe contractual, - sospechas que resultaron corroboradas por las grabaciones videográficas-, y por la necesidad de tener prueba fehaciente de la comisión de tales hechos para el caso de que el trabajador impugnase la sanción disciplinaria impuesta por la empleadora.

Se trata por tanto de valorar la idoneidad y proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, y en el presente caso teniendo en cuenta las tácticas de ocultación y disimulo que venía empleando el actor para hacerse de forma reiterada con parte de la recaudación de la caja, debe llegarse a la conclusión de que la empresa no tenía ningún otro medio alternativo con el que poner en evidencia la conducta transgresora del actor y hacerla valer en juicio, por lo que debe analizarse seguidamente si tal conducta fue merecedora del despido.

TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. De 9-4-1986 (RJ 1.986/1903 ), 5-7-1.988 (RJ 1.988/5763 ), 4-3-1991 , 10-11-1.998 y 13-11-2000 ), que las diversas infracciones que contempla el art. 54 del ET no pueden considerarse en todos los casos causa de despido, siendo precisa la valoración de cada conducta de forma particularizada, teniendo en cuenta la concurrencia de los distintos elementos, tanto subjetivos, como objetivos que en ella inciden, así como los antecedentes y las situaciones coetáneas que acaecen, a fin de determinar la concreta y especifica gravedad y culpabilidad verdaderamente existente, puesto que el despido se configura como la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, imponiéndose pues la adecuada ponderación entre todas aquellas circunstancias a fin de graduar proporcionalmente la infracción producida y la sanción a imponer a la misma.

Pero también viene manteniendo la Jurisprudencia ( SSTS 18-12-1.984 (RJ 1.984/6408 ), 27-02-1.987 (RJ 1.987/1.134 ), 31-10-1.988 (RJ 1.988/8190 ), 4-03-1.991 (RJ 1.991/1823 ), 2-04-1992 (RJ 1.992/2590 ) que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, este impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se infiere de los arts. 5.a ) y 20.2 del ET .

Como vino a recordar la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana nº 2752/2011, de 4 de octubre , el TS en sentencia de 22/11/1989 , subrayó que '....en materia de sustracciones o apropiaciones indebidas no cabe apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado ( Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1987 , entre otras muchas) porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de una daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral ( art.. 5.a ) y 30.2.º del Estatuto de los Trabajadores ...'. De ahí que esta Sala venga indicando (véase la sentencia de 24 de julio de 2005 que cita otras precedentes) que la apropiación de dinero o productos de la empresa'... constituye un evidente quebranto del principio de buena fe contractual en que se asienta la relación de trabajo y ello aún cuando el montante de lo apropiado sea de escasa cuantía, dado que la gravedad de la conducta no reside tanto en el importe de lo sustraído o apropiado, como en el hecho mismo de la sustracción. De modo que la empresa no está obligada a mantener una relación laboral con un trabajador, que despreciando la confianza depositada en él, se permite apropiarse de determinados productos o dinero que a aquélla pertenecen. En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño o ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza....'

En el caso de autos es evidente que la conducta del actor los días 23, 24 y 25 de junio de 2014, constituye una grave transgresión de la buena fe contractual y un grave abuso de la confianza depositada por la empresa en el desempeño de su trabajo, incardinable en el art. 54.1 d) del ET , resultando indiscutible que la empresa no puede dejar en manos del demandante un negocio del que se está lucrando indebidamente con ocultación, difícil de supervisar como no sea con una vigilancia constante, por lo que procede desestimar la demanda, declarando la procedencia del despido de conformidad con lo previsto en los artículos 55.4 ET y 108.1 LRJS , con los pronunciamientos previstos en el artículo 109 de dicho texto procesal.»

Frente a tal decisión se alza en suplicación el actor articulando un exclusivo motivo en el que denuncia la infracción del artículo 18.1 y 4 de la Constitución Española por considerar inválida la prueba de grabación de imágenes del centro de trabajo, alegando además el artículo 90.2 de la ley procesal laboral y 11.1 de la L.O.P.J . El argumento es que no se ha procedido 'a la necesaria información, previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral de captación de imágenes'.

El motivo se rechaza.

La STC 186/2000, de 10 de julio , en el que, tratándose de una instalación puntual

y temporal de una cámara tras acreditadas razonables sospechas de incumplimientos contractuales se emplea con la exclusiva finalidad de verificación de tales hechos y, analizándose el derecho fundamental a la intimidad ex art. 18.1 Constitución Española , se razona que 'la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art.18.1 C.E .', añadiendo que 'la intimidad del recurrente no resulta agredida por el mero hecho de filmar cómo desempeñaba las tareas encomendadas en su puesto de trabajo, pues esa medida no resulta arbitraria ni caprichosa, ni se pretendía con la misma divulgar su conducta, sino que se trataba de obtener un conocimiento de cuál era su comportamiento laboral, pretensión justificada por la circunstancia de haberse detectado irregularidades en la actuación profesional del trabajador, constitutivas de transgresión a la buena fe contractual'; destacando, por otra parte, que 'en el caso presente la medida no obedeció al propósito de vigilar y controlar genéricamente el cumplimiento por los trabajadores de las obligaciones que les incumben, a diferencia del caso resuelto en nuestra reciente STC 98/2000 , en el que la empresa, existiendo un sistema de grabación de imágenes no discutido, amén de otros sistemas de control, pretendía añadir un sistema de grabación de sonido para mayor seguridad, sin quedar acreditado que este nuevo sistema se instalase como consecuencia de la detección de una quiebra en los sistemas de seguridad ya existentes y sin que resultase acreditado que el nuevo sistema, que permitiría la audición continuada e indiscriminada de todo tipo de conversaciones, resultase indispensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino. Por el contrario, en el presente caso ocurre que previamente se habían advertido irregularidades en el comportamiento de los cajeros en determinada sección del economato y un acusado descuadre contable. Y se adoptó la medida de vigilancia de modo que las cámaras únicamente grabaran el ámbito físico estrictamente imprescindible (las cajas registradoras y la zona del mostrador de paso de las mercancías más próxima a los cajeros). En definitiva, el principio de proporcionalidad fue respetado'.

El supuesto de autos es subsumible en esta jurisprudencia constitucional. Como con evidente valor de hecho probado refiere la sentencia, la instalación del sistema de grabación fue motivada por 'las tácticas de ocultación y disimulo que venía empleando el actor para hacerse de forma reiterada con parte de la recaudación de la caja' y ante la inexistencia 'de otro medio alternativo con el que poner en evidencia la conducta transgresora', pues 'el demandante atendía en solitario la barra del establecimiento y la caja registradora se encontraba la mayor parte del tiempo con el cajón abierto' y el sistema de grabación 'en la zona de la barra' va dirigido 'a controlar la caja en la que manipulan los trabajadores', esto es, es un sistema de vigilancia de una máquina de la empresa -la caja- más que un sistema de vigilancia del comportamiento de los trabajadores que, sólo en la medida que utilizan la máquina, son objeto de vigilancia.

Procede por ello rechazar el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MARINO ZAFRA POVEDA, en nombre y representación de D. Victoriano , contra la sentencia de fecha 28/02/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 843/2014, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0487-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.