Sentencia SOCIAL Nº 979/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1486/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Sup. 1486/16

Recursos de Suplicación - 001486/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses

En València, a once de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 979 de 2017

En el Recursos de Suplicación - 001486/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-02-16, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000513/2015, seguidos sobre Invalidez-Base reguladora, a instancia de Bruno , contra TRANSPORTES JULIO PUIG SL, MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente MUTUA FREMAP, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Bruno CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, M.A.T.E.P.S.S. Nº 61, Y TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L., Y EN CONSECUENCIA, SE DECLARA QUE LA BASE REGULADORA DE LA PENSIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL ASCIENDE A 1.685,09 EUROS MENSUALES, Y SE CONDENA A FREMAP, M.A.T.E.P.S.S. Nº 61 A ABONAR AL DEMANDANTE LA CANTIDAD DE 6.427,43 EUROS EN CONCEPTO DE PRESTACIÓN DEJADA DE PERCIBIR. SE ABSUELVE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L. DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS EN SU CONTRA.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-D. Bruno venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la mercantil TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L., empresa que tiene concertada la cobertura de la prestación de incapacidad temporal con FREMAP, M.A.T.E.P.S.S. Nº 61,cuando con fecha 21.12.2011 inició una baja por incapacidad temporal, situación en la que permaneció hasta el día 23.09.2013. (Hecho no controvertido)SEGUNDO.-Mediante sentencia Nº 2571/2014, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 12.11.2014 , se declaró que el proceso de incapacidad temporal sufrido por D. Bruno derivaba de contingencia profesional. (Folios 111 a 113 de las actuaciones)TERCERO.- De acuerdo al documento de nómina correspondiente al demandante referido a la mensualidad de noviembre de 2011 y al TC2, TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L. cotizó por un importe de 1.255,36 euros. En consecuencia, se determinó que la base de cotización diaria de la prestación de incapacidad temporal ascendía a 41,85 euros. (Folios 124, 125 y 163 de las actuaciones)CUARTO.- D. Bruno presentó demanda judicial frente a TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L. reclamando la suma total de 6.824,24 euros en concepto de horas de presencia devengadas entre abril y diciembre de 2011, paga extra por participación de baneficios del 2011, paga extra fiesta del trabajo 2011, y paga extra de navidad de 2011. En la demanda se cuantificaban las horas de presencia correspondientes a la mensualidad de noviembre de 2011 en 284,90 euros. (Folios 126 a 138 y 179 a 184 de las actuaciones)QUINTO.- Mediante sentencia Nº 239/2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Castellón el 02.09.2013 , y confirmada por la sentencia Nº 1225/2014, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 20.05.2014 , se estimó la demanda de reclamación de cantidad a la que se ha hecho referencia, condenando a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 5.815,00 euros, y la suma de 798,16 euros en concepto de interés anual por mora, y declarando probado que D. Bruno devengó ciertas cantidades en concepto de pagas extra y en concepto de horas de presencia correspondientes al periodo comprendido entre abril y diciembre de 2011, ambos inclusive, según se detallaba en el anexo de la demanda presentada por D. Bruno . Ambas resoluciones judiciales obran en autos, dándose aquí por reproducidas. (Folios 114 a 120, 140 a 153, y 185 a 198 de las actuaciones)SEXTO.- TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L. realizó cotizaciones complementarias en julio de 2014 referidas a los periodos 04/2011 al 06/2011 y 07/2011 a 12/2011. (Folios 80, 81, y 200 de las actuaciones)SÉPTIMO.- Actualmente los listados de bases de cotización correspondientes al demandante reflejan que en la mensualidad de noviembre de 2011 la base de cotización se cifra en 1.685,09 euros. (Folios 96 y 175 de las actuaciones) OCTAVO.- La resolución de 02.12.2014, dictada por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido, tras hacer constar que la base de cotización para la cotización de la prestación de incapacidad temporal debe incrementarse en 284,90 euros, estima parcialmente el recurso de alzada formulado por TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L. contra las reclamaciones de deuda por base estimada en concepto de diferencias de cotización en el periodo 01/2012 a 06/2013. (Folios 83, 84, 154, y 155 de las actuaciones)NOVENO.- El certificado de 01.02.2016 hace constar que TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L. no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social. (Folio 156 de las actuaciones)DÉCIMO.- D. Bruno causó baja en la empresa TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L. con fecha de efectos 21.06.2013 por agotamiento de la incapacidad temporal. (Folio 157 de las actuaciones) UNDÉCIMO.- D. Bruno ha percibido en concepto de prestación de incapacidad temporal, conforme a la base reguladora de 41,85 euros diarios y la determinación inicial de la misma como derivada de contingencia común, la suma de 19.691,51 euros. (Hecho no controvertido) DUODÉCIMO.- Consta agotada la vía previa respecto de FREMAP y TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L. (Hecho no controvertido)'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA FREMAP, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante y de la codemandada TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con tres motivos se construye el recurso de suplicación entablado por la representación técnica de Mutua FREMAP frente a la sentencia del juzgado que estima la demanda y reconoce el derecho de D. Bruno a que la base reguladora de su prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo se fije en 1.685,09 euros y condena a FREMAP a abonar la indicada cantidad con la absolución del INSS, de la TGSS y de la empresa TRANSPORTES JULIO PUIG S.L. de todos los pedimentos formulados en su contra.

El primero de los motivos se introduce por el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), mientras que el segundo de ellos se introduce por el cauce del apartado b del indicado precepto y el tercero por el apartado c del susodicho precepto, habiendo sido impugnado el recurso por la parte actora y por la empresa codemandada, como se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-En el primer motivo se solicita la nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a la admisión de la demanda para que se conceda a la parte actora el plazo de cuatro días a fin de subsanar la falta de reclamación previa frente al INSS que es preceptiva, en base al contenido de los artículos 71 y siguientes y 140 y siguientes de la LJS.

Para resolver dicha cuestión se ha de tener presente la concreta finalidad del discutido requisito preproceal de la reclamación previa, conforme a lo manifestado por nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 1 del 18 de marzo de 1997, Recurso: 2885/1996 , en la que se dice que'En este aspecto la jurisprudencia constitucional ha establecido:

a) La compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva de la exigencia de trámites previos al proceso, como son los de conciliación o de reclamación administrativa previa (entre otras, SSTC 60/1989 , 162/1989 y 217/1991 de 14-XI ). Lo que se fundamenta 'de un lado, porque en ningún caso excluyen el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, ya que únicamente suponen un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales; y, de otro, porque son trámites proporcionados y justificados, ya que su fin no es otro que procurar una solución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta beneficioso tanto para las partes, que pueden resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto que ve aliviada su carga de trabajo' ( STC 217/1991 ).

b) En concreto, con relación a la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa se afirma que 'es, sin duda, un legítimo requisito exigido por el legislador, no contrario al art. 24 CE ' (entre otras, SSTC 21/1986 , 60/1989 , 162/1989 , 217/1991 y 120/1993 de 19-IV ), pero añadiendo que 'su finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción' (entre otras, SSTC 60/1989 , 120/1993 , 122/1993 de 19-IV , 144/1993 de 26- IV y 191/1993 de 14-VI ), o , en otros términos, que la reclamación administrativa previa 'encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración la oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos ante los Tribunales' ( STC 122/1993 ).

Por esta Sala de lo Social también se ha venido sustentando, en concordancia con la referida doctrina constitucional, como recuerda la STS/IV 30-V-1991 (recurso 1169/90 ), que 'la reclamación previa, evidente privilegio de la Administración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccional, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa' ( STS/Social 5-XII-1988 ) y que 'la función asignada a la reclamación previa administrativa, lo mismo que la atribuida a la conciliación, es la de proporcionar a la parte frente a la que se dirija, la oportunidad de una mayor reflexión sobre los hechos que originan la acción, evitando tal vez así posibles procesos, y también dar posibilidad de preparar adecuadamente la oposición' (STS/Social 9-VI-1988).

QUINTO.- De la doctrina y jurisprudencia expuesta, es dable deducir que la reclamación administrativa previa, privilegio procesal de la Administración demandada, tiene dos finalidades. Una primera, esencial y prioritaria, la de poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción. Una segunda, accesoria, subordinada y de más escaso relieve, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición.

La primera de las referidas finalidades no se puede cumplir , aun cuando se interponga la reclamación previa ante el INSS y la TGSS , en la materia de Seguridad Social relativa accidentes de trabajo ahora cuestionada cuando no se pretenda frente a la Administración de la Seguridad Social la responsabilidad directa en el reconocimiento de los derechos o abono de las prestaciones reclamadas, sino simplemente el cumplimiento de sus obligaciones legales subsidiarias en caso de insolvencia y como sucesoras del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo o cuando se les llame al proceso por poder tener interés genérico en el mismo, ya que, como se ha indicado, la referida Administración demandada no puede resolver directamente el litigio ni evitar así la necesidad de acudir a la jurisdicción. En esta línea, ni siquiera en la LPL se preceptúa la necesariedad de la reclamación administrativa previa cuando sea la propia Administración la que comparezca espontáneamente en los pleitos en materia de Seguridad Social en los que tenga interés, al establecerse en el artículo 140 LPL que 'las Entidades Gestoras y la Tesorería General de la Seguridad Social podrán personarse y ser tenidas por parte en los pleitos en materia de Seguridad Social en los que tengan interés, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones'.

Solo y exclusivamente, por consiguiente, a través de la reclamación previa en la concreta materia estudiada se cumpliría la segunda de las finalidades indicadas, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición. Finalidad que, por otra parte, también se logra en la LPL mediante el mayor plazo que para el señalamiento del juicio se establece en favor de las personas jurídicas públicas en el artículo 82.3 LPL .

SEXTO.- Reducida a sus estrictos límites la genérica exigencia de la interposición de la reclamación previa ante el INSS y la TGSS en la materia cuestionada, la consecuencia del incumplimiento formal de su formulación no puede ser desproporcionada en relación con el contenido esencial del artículo 24.1 de la Constitución , dado el escaso relieve del único fin a que atiende en estos casos y el hecho cierto de que ni siquiera la propia reclamación previa resulta estrictamente imprescindible para lograrlos.

En consecuencia, si bien el requisito cuestionado es jurídicamente exigible mientras no se modifique el texto procesal para excluir, en su caso, su necesariedad en la materia ahora tratada, debe proclamarse, sin embargo, la flexibilidad en la interpretación de los preceptos en los que se contiene tal exigencia para tenerla por efectivamente cumplida en todos aquéllos supuestos en los que la finalidad a la que responde su exigencia en esta materia se haya alcanzado aun cuando no se hubiere formalmente interpuesto la reclamación previa; y así, entre otros supuestos, podrá entenderse cumplida tal exigencia en este materia mediante el traslado de la demanda a la Administración de la Seguridad Social demandada acordado en la providencia judicial de admisión ( art. 82.1 LPL ), mediante la que se le hace saber la existencia y contenido del conflicto, con sólo un retraso breve respecto del momento en que la formal reclamación previa hubiera podido darle noticia del propósito de formular demanda, y de haberse celebrado el juicio tras un periodo temporal más dilatado que el que la Administración habría tenido para resolver, en su caso, la reclamación previa de haberse interpuesto formalmente.'

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso conduce a desestimar la nulidad solicitada habida cuenta que la responsabilidad que se reclama respecto al INSS y a la TGSS no es directa sino subsidiaria, habiendo transcurrido más de cuatro meses desde la fecha en que se les da a dichas entidades traslado de la demanda (10-9-15) y la celebración del juicio (2-2-2016), por lo que la Entidad Gestora ha tenido noticia de la reclamación antes de la celebración del juicio durante un período de tiempo superior al que hubiera tenido para resolver la reclamación previa, si la misma se hubiera presentado, por lo que ha podido preparar adecuadamente su oposición, de modo que se ha de entender cumplida la finalidad que tenía en este caso la reclamación previa; siendo por lo demás de destacar que la omisión de la misma ninguna indefensión ha producido a la Mutua FREMAP que es la que ahora intenta hacer valer la omisión de dicho trámite para lograr la nulidad de actuaciones que por las razones expuestas y como ya se adelantó se ha de rechazar.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados. Insta la representación de la recurrente la modificación del hecho probado quinto para que se adicione al mismo el tenor que se hace constar en negrita, siendo la redacción solicitada la siguiente: 'QUINTO.- Mediante Sentencia nº 239/2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº4 de Castellón el 02.09.2013 , y confirmada por la Sentencia nº 1225/2014, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 20.05.2014 , se estimó la demanda de reclamación de cantidad a la que se ha hecho referencia, condenando a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 5.815,00 euros, y la suma de 798,16 euros en concepto de interés anual por mora, y declarando probado 'la Sentencia nº 239/2013, dictada por el Juzgado de lo social nº 4 de Castellón , luego confirmada por la Sentencia nº 1225/2014 del TSJCV , que con respecto a las pagas reclamadas'...consta en las nóminas la inclusión del prorrateo únicamente a efectos de cotización, pero no su abono,...' y correspondiendo al mes de Noviembre de 2011, según se detalla en el anexo nº 1 de la demanda presentada por D. Bruno ,la cantidad de horas de presencia de 284,90 euros.' Ambas resoluciones judiciales obran en autos, dándose aqui por reproducidas (Folios 82 a 86, 114 a 120, 140 a 153 y 185 a 198, 154 a 155 y 195 a 198, y 179 a 184 de las actuaciones).'

La adición solicitada se dice apoyar en los folios 82 a 86 y en los folios 154 a 155 y 195 a 198 que son la Resolución de la TGSS sobre el recurso de alzada presentado por la empresa, así como en los folios 116 a 120, 140 a 149 y 185 a 194, que recogen la sentencia nº 239/2013 del Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón , en los folios nº 114 a 115 y 150 a 153 que reflejan la sentencia nº 1225/2014 del TSJ de la Comunidad Valenciana, y en los folios 179 a 184 que es la demanda del actor y anexo I sobre reclamación de horas de presencia y pagas extras.

La indicada modificación no puede ser acogida, por cuanto que en los hechos declarados de la sentencia de instancia se hace referencia a todos y cada uno de los indicados documentos, lo que permite a la Sala el examen íntegro de los mismos, sin necesidad de recogerlos parcialmente en aquello que interesa a la recurrente.

La siguiente modificación afecta al hecho probado séptimo para el que solicita la adición del tenor que se resalta en negrita, siendo la redacción solicitada la siguiente: 'SEPTIMO.- Actualmente los listados de bases de cotización correspondientes al demandante reflejan que en la mensualidad de Noviembre de 2011 la base de cotización se cifra en 1.685,09 euros, 'si bien, la base de cotización real que corresponde al trabajador en el mes de noviembre de 2011 es de 1540,26 euros.' Folios 96,175,116 a 120, 149, 185 a 194, 114 a 115, 150 a 153, 154 a 155, 195 a 198, 179 a 184 y 165 a 178 de las actuaciones. Se apoya la adición postulada en los mismos documentos en los que se fundamentaba la anterior modificación, por lo que se ha de rechazar por las razones antes expuestas, a las que se ha de añadir que la nueva redacción que se solicita por la recurrente incluye valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo ya que sí lo que se discute es la cuantía de la base reguladora de la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo de D. Bruno , la determinación en los hechos probados, de cuál es la cuantía real de dicha base reguladora, resulta de todo punto inviable.

Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'La empresa demandada no cotizó por horas de presencia desde el inicio de la relación laboral en Julio de 2006, cotizando únicamente por el período reclamado judicialmente, Abril a Diciembre de 2011, en cotización complementaria realizada en Julio de 2014. Folios 165 a 178'.

Tampoco esta adición puede prosperar por cuanto que la misma no se desprende de los documentos en los que se sustenta, ya que en los folios 165 a 178 se recogen las bases de cotización del demandante desde julio de 2006, pero de las mismas no se puede concluir que la empresa demandada no haya cotizado por las horas de presencia realizadas por el demandante en dicho período de tiempo que es lo que pretende introducir el nuevo tenor.

CUARTO.-En el último motivo del recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, se distinguen tres apartados.

En el primero de ellos, se denuncia la aplicación errónea del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 109 del mismo texto legal y los art. 94 y 95 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, en su condición actual de normas reglamentarias y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de febrero de 2006 y de 8 de marzo de 2011 .

Las infracciones jurídicas denunciadas se habrían producido al no apreciar la sentencia recurrida la responsabilidad directa de la empresa en cuanto al abono de las diferencias de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal reclamadas por el actor, pese a que se constata de la infracotización imputable a la empresa demandada al no incluir las horas de presencia ni las pagas extras en las bases de cotización, lo que repercute negativamente en las prestaciones de Seguridad Social.

Como indica la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de de Social, sección 1, de 16 de febrero de 2016, Recurso: 737/2014 , 'La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si el incumplimiento de la empresa en el abono de las cotizaciones puede considerarse de gravedad suficiente en orden al establecimiento de la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones, con la consiguiente responsabilidad subsidiaria por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.'

La misma sentencia continua diciendo que :

'- El art. 126.3 de la LGSS , establece que '3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago'. El mencionado precepto establece la obligación de la Mutua, que en principio debe hacer frente al pago de las prestaciones de las contingencias aseguradas, en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones; pero esa responsabilidad debe modularse, conforme señala el mismo precepto, en los términos que se determinen reglamentariamente, que según reiteradísima jurisprudencia de esta Sala vienen establecidos en los arts. 93 , 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , que subsisten con valor reglamentario.

- Como resumen, entre otras, las sentencias de esta Sala de 26 de enero de 2004 ( rcud. 4535/02), de 8 de noviembre de 2006 ( rcud. 2392/05 ) y de 15 de octubre de 2009 ( rcud. 2864/06 ), a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de contingencias comunes, en el que el INSS no debe responder en último lugar por las prestaciones económicas anticipadas por la Mutua, cuando exista responsabilidad directa de la empresa -sea por falta de alta o por defecto de cotización-, sino que dicha responsabilidad queda residenciada en la Mutua, como entidad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social, entrando en juego la responsabilidad subsidiaria del INSS solamente para el caso de insolvencia de la Mutua, no del empresario; en cambio, cuando se trata de contingencias profesionales, sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua, existe la garantía subsidiaria final del INSS como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional ( Disposición final primera del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre), según el Régimen Regulador de dicho Fondo ( arts. 39 a 41 del Decreto de 22 de junio de 1956 que aprobó el Texto Refundido de Accidentes de Trabajo). Doctrina ésta que llevaría, en principio a suscribir la tesis de la sentencia recurrida, por tratarse en el caso que examinamos de prestaciones de IT derivadas de accidente de trabajo, para las que, como hemos visto, subsiste la responsabilidad subsidiaria y final del INSS.

- Ahora bien, para que pueda ejercitarse por la Mutua la acción subrogatoria por las cantidades anticipadas a los beneficiarios en concepto de prestaciones derivadas de un accidente de trabajo es preciso que se determine previamente la responsabilidad principal del empresario incumplidor, y es en este punto donde no resulta atendible el razonamiento de la sentencia recurrida sino la contenida en la sentencia de contraste.

- En efecto, como señala nuestra sentencia de 11 de febrero de 2004 (rcud. 3205/03 ), citada en la de contraste 'la fecha relevante en orden a la cobertura de los accidentes de trabajo es la fecha en que se produce el accidente y, en consecuencia, tanto a efectos de la existencia de esa cobertura como de la incidencia que en la misma pudieran tener los incumplimientos del empresario en orden a la responsabilidad prevista en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social ha de estarse a la mencionada fecha sin tener en cuenta los incumplimientos posteriores'.

Por otra parte, como se dijo en nuestra sentencia de 26/01/04 (rcud. 4535/02), anteriormente citada, 'reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo , cuya reiteración excusa de su cita concreta, ha sentado que en el supuesto de accidente de trabajo y enfermedad profesional la falta de cotización rupturista o expresiva de una voluntad de incumplimiento acarrea la responsabilidad del empresario sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua y de la garantía subsidiaria y final del INSS'. La misma línea jurisprudencial señala que en el derecho de la Seguridad Social el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad social y el cobro de las cotizaciones debidas se realiza por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes, sin olvidar que, constituyendo la falta de ingreso de las cotizaciones una infracción grave sancionable administrativamente, la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del periodo de cotización exigido, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta.'

Aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, se considera acertada la apreciación que realiza la sentencia de instancia respecto a que no existe una voluntad rupturista de la empresa demandada en relación con el sistema de Seguridad Social y, en concreto, respecto al trabajador en cuyo interés se interpone la demanda origen de autos, ya que su incumplimiento se constriñe al período que va de abril a diciembre de 2011 y no es un incumplimiento total sino solo se constata una infracotización por no haber cotizado la referida empresa las horas de presencia realizadas por el indicado trabajador y por algunas de las pagas extraordinarias devengadas por el mismo, pero es que además la empresa TRANSPORTES JULIO PUIG S.L. realizó las cotizaciones complementarias en julio de 2014 referidas a los período de 4/2011 a 6/2011 y de 7/2011 a 12 /2011 y en el certificado de 1-2-2016 se hace constar que la referida empresa no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social, por lo que no puede en este caso declararse inequívocamente la responsabilidad principal de la empresa, habida cuenta que los defectos de cotización anteriores a la fecha del accidente de trabajo de D. Bruno no son lo suficientemente graves y trascendentes en su duración y en su repetición, como para indicar una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación por parte del empresario y al ser esta la conclusión alcanzada por la resolución recurrida no se aprecian las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.-En el segundo apartado del motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la sentencia de instancia, la infracción por aplicación errónea de los arts. 129 , 143 , 147 , 171 y 173 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, con las debidas correlaciones en el texto refundido R.D. Leg. 8/2015, de 30 de octubre, art. 8 y 23.1 del RD 2064/1005 y art. 1 de la OM ESS/70/2016 y de la jurisprudencia que los aplica.

En este apartado se aduce, por la representación de la Mutua recurrente, que la base de cotización correspondiente al mes anterior al accidente de trabajo sufrido por el actor, asciende a 1.540,26 euros que resulta de sumar a la base de cotización realizada por la empresa la cantidad de 284,90 euros que resulta de las horas de presencia realizadas por el trabajador en el indicado mes (noviembre de 2011) y para ello se apoya en la fundamentación jurídica de la sentencia nº 239/2013 del Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón sobre reclamación de las indicadas horas de presencia así como sobre la reclamación de pagas extraordinarias y en cuya fundamentación jurídica se constata respecto a las pagas reclamadas '...consta en las nóminas la inclusión del prorrateo únicamente a efectos de cotización, pero no su abono...'De lo que deduce la recurrente que la empresa sí que cotizó por las pagas aunque no las abonase, pero dicha conclusión no se desprende propiamente de la indicada sentencia, sino de la interpretación interesada que efectúa de la misma la representación de la recurrente ya que lo que aprecia la sentencia de instancia es que en las hojas de salario figuran prorrateadas las meritadas pagas extraordinarias, pero no sí respecto a las mismas se ha cotizado o no efectivamente por la empresa demandada, pero es que además la referida sentencia tan solo se refiere al prorrateo en las nóminas del actor de las pagas extraordinarias de la fiesta del trabajo y de navidad, pero no de la paga de beneficios que también se reclamaba pero que no se concedió al considerarse prescrita la acción.

Si a ello unimos que en el hecho probado séptimo se dice que 'Actualmente los listados de bases de cotización correspondientes al demandante reflejan que en la mensualidad de noviembre de 2011 la base de cotización se cifra en 1.685,09 euros'. Se ha de concluir que no cabe apreciar el error que se imputa a la sentencia del juzgado cuando reconoce como base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del actor la cuantía de 1.685,09 euros, ya que la misma se corresponde con la base de cotización del demandante del mes anterior al accidente de trabajo. Por último también se ha de señalar que a la conclusión expuesta, no obsta que por Resolución de 2-12-2014 de la TGSS se estimase parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la empresa demandada en la que se hace constar que la base de cotización para la prestación de incapacidad temporal del actor debe incrementarse en 284,90 euros, ya que con dicha Resolución se está subsanando el error de las bases de cotización del demandante motivado porque 'la empresa cotizó la cantidad que el juzgado de lo Social había estimado y la repartió linealmente entre los meses de abril a diciembre de 2011.'

En definitiva al no haber quedado acreditado que la base de cotización del mes de noviembre de 2011 sea la que postula la Mutua FREMAP sino la que solicita el trabajador interesado por ser la que se refleja en los listados de cotización, no cabe fijar como base reguladora de la prestación de incapacidad temporal más que la solicitada por el demandante, lo que determina el rechazo de la censura jurídica deducida por la recurrente que en realidad lo que pretende es hacer valer una premisa fáctica que es contraria a la mantenida por el juzgado de instancia, y que encubre una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 - ).valoración de los medios de prueba lo que se ha de considerar correcta.

SEXTO.-En el último apartado del motivo destinado a la censura jurídica se vuelve a denunciar la infracción por aplicación errónea del artículo 71 y siguientes y 140 de la LJS y de la jurisprudencia que los interpreta en relación con la falta de Reclamación previa, por lo que habiéndose respondido a dicha cuestión al desestimar el primero de los motivos del recurso nos remitimos a lo expuesto en el mismo a fin de evitar inútiles reiteraciones.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Castellón y su provincia, de fecha 25 de febrero de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de la Confederación Sindical de CC.OO.- PV en interés de D. Bruno contra la Mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa TRANSPORTES JULIO PUIG, S.L. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone a cada uno de los Letrados impugnantes la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1486 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a once de abril de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.