Sentencia SOCIAL Nº 979/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1301/2017 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0046235

Procedimiento Recurso de Suplicación 1301/2017 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Despidos / Ceses en general 1003/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 979/19

Ilmos. Sres

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a treinta de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1301/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. GONZALO MUÑOZ HERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Avelino, contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1003/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Avelino frente a CONSEJERIA DE SANIDAD, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Avelino ha prestado servicios para la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, como Diplomado de Enfermería, en virtud de los siguientes contratos laborales temporales:

Contrato de interinidad por vacante de 2-3-2004 a 15-1-2007

Contrato de interinidad para cubrir el periodo de vacación de verano a las trabajadoras Doña Beatriz y Doña María Rosario de 12-7-2007 a 20-7-2007.

Contrato de interinidad para sustituir a Doña Adolfina en situación de licencia por funciones sindicales con dispensa total, de 23-7-2007 a 28-2-2011.

Contrato de interinidad para cubrir el periodo de vacación de Semana Santa a las trabajadoras Doña Amparo y Doña Ángela de 19-4-2011 a 24-4-2011.

SEGUNDO.- Don Avelino ha prestado servicios para SUMMA 061, en virtud de nombramiento estatutario temporal en los siguientes periodos:

10-2 a 15-2-2007

16-2 a 30-4-2007

6-5-2007

12 y 13-mayo-2007

21-5 a 12-6-2007

14-6 a 26-6-2007

30-6 a 3-7-2007

5-7-2007

10 y 11-7-2007

21 y 22-7-2007

1-7 a 30-9-2011

23-1 a 6-2-2012

TERCERO.- Don Avelino vino prestando servicios para Hospital de El Escorial, desde el 7 de febrero de 2012, con la categoría profesional de Diplomado de Enfermería. Dicha prestación se constituyó en virtud de contrato de interinidad suscrito el 6 de febrero de 2012 para cobertura de vacante número NUM000 de la categoría de Diplomada de Enfermería, vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2003.

CUARTO.- Mediante Orden de 3 de abril de 2009, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Diplomada de Enfermería, Auxiliar de Hostelería y Auxiliar de Enfermería, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2009.

QUINTO.- Por Resolución de 22, 27 y 29 de julio de 2016, de la Dirección General de Función Pública se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Diplomada de Enfermería, Auxiliar de Hostelería y Auxiliar de Enfermería, con efectos de 1 de octubre de 2016.

SEXTO.- El puesto de trabajo NUM000 fue adjudicado a Doña Celsa que suscribió contrato de trabajo indefinido el 30 de agosto de 2016 con el Hospital de El Escorial con efectos de 1 de octubre de 2016.

SÉPTIMO.- El 15 de septiembre de 2016 Hospital de El Escorial comunicó por escrito a Don Avelino que el 30 de septiembre de 2016 finalizaría su relación laboral al haberse resuelto el Proceso Extraordinario de Consolidación de Empleo.

OCTAVO.- Don Avelino venía percibiendo una retribución salarial diaria prorrateada media en el año 2016 de 75,27 euros, y una cantidad mensual de 74,58 de abono transporte.

NOVENO.- Don Avelino tiene reconocido el primer trienio desde 1 de febrero de 2015.

DÉCIMO.- Don Avelino ha suscrito el 29 de septiembre de 2016 con Hospital de El Escorial un contrato eventual de Personal Estatutario, para prestar servicios cono Diplomado de Enfermería en el Hospital de El Escorial desde el 1 de octubre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, para realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria. El 16 de diciembre de 2016 el Hospital comunicó al demandante la finalización del contrato con efectos de 31 de diciembre de 2016.

UNDÉCIMO.- El 20 de diciembre de 2016 han suscrito nuevo contrato eventual de Personal Estatutario, para prestar servicios cono Diplomado de Enfermería en el Hospital de El Escorial desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2017, para realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria

DUODÉCIMO.- El Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid. (BOCM 100/2005, de 28 de abril de 2005).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por Don Avelino contra Servicio Madrileño de Salud, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos de aquella.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Avelino, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/10/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que constituye un despido improcedente la comunicación de la extinción del contrato por cobertura de vacante efectuada el 30/09/2016, así como la petición subsidiaria que se le indemnice con 20 días por año de servicio de conformidad con la STJUE, por la extinción del contrato, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el primer motivo alega infracción de los artículos 70.1 del EBEP, en relación con los artículos 4 y 8.2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, 49.1, 51, 52 y 53 y Disposición Adicional Vigésima del ET, articulo 6.3 del Código Civil, artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio y con el artículo 35.2 del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, y la no aplicación de los artículos 108.1, 108.2, 110 y 113 de la LRJS. En síntesis expone que la decisión de la Comunidad de Madrid (CAM) de extinguir el contrato de interinidad el 30/09/2016 constituye un despido porque la OPE del año 2002 no es convocada hasta el 2009, tardando más de tres años en convocarse, debiendo el trabajador tener la consideración de indefinido no fijo; que el despido debe declararse nulo al amparo del artículo 51 del ET al haber procedido la administración autonómica a extinguir 527 contratos de trabajo superando los umbrales numéricos.

En el segundo motivo alega infracción del artículo 14 de la CE, de la cláusula cuarta, apartado primero, del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada de 18/03/1999 que figura como Anexo de la Directiva 1990/de 28 de junio del Consejo de la Comunidad Europea, artículos 4.2.c) 15.6, 17 y 53.1.b) del ET, en relación con el artículo 49.1.c) del mismo texto legal. En síntesis expone que en el supuesto que se considere que no ha existido despido tiene derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio ya que se extingue un contrato que debe considerarse indefinido no fijo.

En el tercer motivo alega vulneración del artículo 14 de la CE, de la Cláusula Cuarta de la Directiva 99/70 y de los artículos 4.2.c), 15.6, 17, 49.1.c) 53.1.b), 53.4, párrafo tercero, y 56.1 del ET, y con los artículos 108.1 y 110 de la LRJS. En síntesis expone que la no puesta a disposición de la indemnización simultáneamente a la comunicación de extinción del contrato de trabajo debe dar lugar a que se declare la improcedencia del despido.

Los motivos se analizan conjuntamente dado que están en conexión.

El contrato de interinidad del demandante, con vigencia desde el 07/02/2012, para ocupar la vacante nº NUM000, vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2003 (hecho probado tercero) se extinguió por la adjudicación de la plaza, tras el proceso correspondiente, a persona que formaliza contrato el 30/08/2016, con efectos del día 1/10/2016, (hecho probado sexto) pues la ruptura del vínculo se produce en el momento de toma de posesión de la vacante por la persona que superó el proceso selectivo, siendo indiferente los acontecimientos posteriores.

Como señala la STS de 25/01/2007, recurso nº 5482/2005:

'Siendo esto así, y teniendo en cuenta que el vigente R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en sus arts. 4.1 y 2 .b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinaje durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su art. 8.1 apartado c, 4º señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, es claro, que la sentencia, hoy recurrida, incurre en las infracciones jurídicas que se denuncian en el recurso, por lo que éste, debe ser estimado.',señalando que el contrato de interinidad continúa vivo ' hasta tanto se produjera su cobertura en propiedad, resulta obvio que, al producirse este último hecho, el contrato de interinidad queda, sin más, extinguido.'.Por tanto la extinción del contrato de la demandante no constituye despido. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso, sin que sea preciso entrar a conocer de la posible infracción del artículo 51 y 53 del ET al no estar ante un despido.

En cuanto a la petición subsidiaria de 20 días por año de servicio al haberse extinguido el contrato de trabajo que considera que es indefinido no fijo, debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS, dictada por el Pleno, de 13 de marzo de 2019, recurso nº 3870/2016, en el caso de una trabajadora, con contrato de interinidad por sustitución, que fue extinguido a la reincorporación de la sustituida, niega que quepa considerar contraria a la Directiva 1999/70/CE, en relación con la indemnización por finalización del contrato, la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización de los despidos por causas objetivas, sin que ello suponga discriminación, señalando:

'En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.'.

También la jurisprudencia unificadora ha dicho en la STS, dictada por el Pleno, de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, en el caso de una interinidad por vacante que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad; que el fraude o abuso en la contratación temporal deben alegarse en instancia siendo cuestión que no puede plantearse de oficio porque se incurriría en incongruencia extra-petita. La STS de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, estimó el recurso:

' porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque, aparte que por Orden de 8 de enero de 2008 (BOCM del 23 de enero de 2008) se actualizó la oferta de empleo público de los años 1998 a 2004, lo que evidencia que no hubo inactividad de la Administración, resulta que debe recordarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 ).'.

El recurso no puede prosperar ya que a la luz de la jurisprudencia expuesta el mero transcurso del plazo de 3 años no determina la adquisición de la condición de trabajadora indefinida no fija; la superación del plazo de 3 años contemplado en el artículo 70 del EBEPLegislación citadaEBEP art. 70 va referido a la ejecución de la oferta de empleo público. En cuanto a la duración inusualmente larga del contrato no existe la misma pues de los hechos probados no se desprende que la vacante NUM000 vinculada a la OPE de 2003 pudo haberse sacado a OPE y no se efectuó por causa imputable a la administración autonómica. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Avelinocontra la sentencia 27 DE FEBRERO DE 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, en autos nº 1003/2016, seguidos a instancia de Avelino contra CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por DESPIDO y, subsidiariamente, CANTIDAD confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1301-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1301-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.