Sentencia Social Nº 98/2005, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 628/2004 de 18 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PL. MERCAT, Nº 12.

PALMA DE MALLORCA.

Nº. RECURSO SUPLICACION 628/2004

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Emilia Y OTROS

Recurrido/s: LIMPIEZAS INITIAL SA., IBERIA L.A.E., MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 1 IBIZA

DEMANDA 172 /2001

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONIO OLIVER REUS

En PALMA DE MALLORCA a dieciocho de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 98/05

En el RECURSO SUPLICACION 628/04, formalizado por la Sra. Letrado Dª. Isabel Navas Rubio, en nombre y representación de Doña Fátima Y OTRAS, contra la sentencia de fecha 30/07/04, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 1 de IBIZA en sus autos número DEMANDA 172/2001, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a LIMPIEZAS INITIAL, S.A., representada por el Letrado Sr. Buetas Ayerza; IBERIA LAE, S.A., representada por el Letrado Sr. Soler Bordoy; y frente a MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS, S.A., representada por el Letrado Sr. López Afany, en reclamación por DERECHO Y CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO. Las actoras vienen prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de LIMPIEZAS INITIAL, S.A. y desde el 1/01/03 de MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS, en el Aeropuerto de Ibiza, como trabajadoras fijas discontinuas y con las siguientes circunstancias:

Antigüedad reconocida categoría

Emilia 1/06/1991 Limpiadora

Julieta 1/05/1986 Limpiadora

Eugenia 1/04/1978 R-grupo

Fátima 1/06/1993 Limpiadora

Dolores 23/07/1986 Limpiadora

Carina 1/06/1991 Limpiadora

SEGUNDO. Las actoras percibían un salario según convenio, no abonándoseles plus de especial penosidad.- TERCERO. Las actoras realizan limpieza de aviones de Iberia y otras compañías, trasladándose para ello en una furgoneta, que es cuando soportan el mayor nivel de ruido así como de oficinas, mostradores y dependencias de IBERIA.- CUARTO. Las actoras no han solicitado que la empresa LIMPIEZAS INITIAL, S.A. realice una declaración previa de la penosidad del puesto de trabajo.- QUINTO. Se presentó solicitud de conciliación ante el TAMIB.".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: "Que desestimando la demandas interpuestas por Dª Emilia , Dª Julieta ; Dª Eugenia , Dª Fátima , Dª Dolores , Dª Carina contra LIMPIEZAS INITIAL, S.A., MULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS, S.A. debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimientos de la demanda.".

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Doña Isabel Navas Rubio, en nombre y representación de Doña Fátima y otras, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Letrado D. José Ramon Buetas Ayerza, en nombre y representación de LIMPIEZAS INITIAL S.A., y por la Letrada Doña Cecilia Vivo Lorenzo, en nombre y representación de la Cia. IBERIA, LAE DE ESPAÑA, S.A., siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 3/3/2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artº 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte actora, formula los ocho primeros motivos de suplicación, con la pretensión revisoria, en el primero de ellos, de adicionar al hecho probado primero de la sentencia de instancia, el siguiente texto:

"Trabajando de mayo a octubre, verano tras verano, cuando mayor afluencia de vuelos y tipos de aviones, siendo la frecuencia de vuelos en verano de un aterrizaje y un despegue cada cinco minutos...No existiendo convenio propio de limpieza de aviones."

Tal pretensión fáctica se basa en la documental obrante en los folios 421 a 442 y 534 a 760 de los autos, que si bien acredita que las actoras prestan sus servicios de mayo a octubre y que durante dichos meses se produce un incremento considerable de llegadas y salidas de aviones, tales circunstancia ya resultan acreditadas de la condición de trabajadoras discontinuas de la empresa en la actividad de limpieza de aviones de la Compañía Iberia y de otras compañías a las que asiste, siendo más que notorio que debido ala temporada turística de la isla de Ibiza se produce un incremento considerable del tráfico aéreo, con horas y días puntas de mucho tráfico, siendo por ello innecesario adicionar el texto propuesto, por lo que debe ser rechazado. Por otro lado, la alegación, que de forma genérica se hace, de la frecuencia de cinco minutos en cada despegue y aterrizaje, no consta acreditado que se produzca de una forma continua y permanente a lo largo de la temporada y prestación de servicios de las actoras, pudiendo acontecer en determinados días y horas puntas, al no existir un estudio pormenorizado del tráfico aéreo que soporta el aeropuerto de Ibiza que exprese de forma fehaciente el tráfico aéreo que soporta.

SEGUNDO.- A continuación, se insta la supresión del hecho probado cuarto, de la sentencia de instancia, al considerar no solo que no es cierto que no hayan solicitado la declaración de penosidad de sus puestos de trabajo, sino por cuanto es predeterminante del fallo.

El motivo debe ser desestimado, puesto que constituye una cuestión jurídica el determinar si es o no exigible la declaración previa de penosidad por parte de la empresa, tal y como preveía el art. 53 de la Ordenanza de Limpieza, cuya aplicación al caso de autos también se cuestiona, y en todo caso expresar, como convicción fáctica, que las actoras no lo han solicitado a la empresa formalmente, carece de trascendencia alguna y no es predeterminante del fallo, a parte de que tampoco queda acreditado que no sea cierta tal afirmación.

TERCERO.- La adición de un nuevo hecho probado, el sexto, se pretensiona en el tercer motivo, proponiéndose el siguiente texto:

"SEXTO.-Que tras vista girada por la Inspección de trabajo al centro de trabajo de Limpiezas Initial en Ibiza, fecha 06.02.01, y tras informe de la Inspección, la empresa demandada entregó durante la temporada 2001 a los trabajadores, protectores auditivos."

El motivo debe ser estimado, sin perjuicio de su trascendencia, ya que el texto propuesto resulta acreditado de la documental obrante en los folios 28 y 452 a 456 de los autos.

CUARTO.- El siguiente motivo tiene por objeto la adición de un nuevo ordinal fáctico, el séptimo, con el siguiente contenido:

"SÉPTIMO.- Según el DPTO de Prevención Laboral de Seguridad e Higiene de Iberia, LAE, S.A., en el que se hacen constar los valores de los controles realizados en materia de ruidos en fecha 27.10.94, 30.09.98, 08.06.00 los resultados de carga y descarga es el nivel equivalente: mayor de 80 y menor de 85..."

E texto propuesto se basa en la documental obrante en los folios 663, 666 y 668 de los autos, cuyo contenido lo acreditan, por lo que procede su estimación sin perjuicio de su trascendencia.

QUINTO.- Un nuevo hecho probado, el octavo, se insta por la recurrente, proponiendo el siguiente texto:

"QUINTO.- Según informes del DPTO DE SALUD LABORAL DEL GOBERN BALEAR y la MUTUA DE PREVENCIÓN, ASEPEYO, el nivel de ruidos en los puestos de trabajo de las actoras, es superior de 80 Db, siendo el nivel diario equivalente 80Ž71 db y nivel pico 103db, nivel diario equivalente 80Ž5 y nivel pico, 130, respectivamente.."

Tal pretensión se basa en sendos informes de las expresadas entidades aportadas a los autos ( folios 212 a 216 y 268 a 279, cuyo contenidos acreditan el texto propuesto, por lo que procede su estimación, sin perjuicio de su trascendencia.

Sobre dicha cuestión, obra también en autos (folios 521 a 533), un informe sobre Planificación de la actividad preventiva en Limpiezas Initial, S.A., en el que "se hace contar que el Riesgo Evaluado referente al RUIDO, es moderado y permanente, debiéndose realizar estudios higiénicos, anuales y debiéndose utilizar como medida definitiva protecciones auditivas individuales", lo que se pretende adicionar como hecho probado noveno, lo que es objeto del motivo sexto. Tal pretensión debe ser estimada, al resultar acreditada del citado informe, al igual que sucede con "la entrega durante la temporada de 2001 de protectores auditivos, para ser utilizados durante todo el tiempo en que los trabajadores estuvieran en ambiente ruidoso", lo que se solicita que sea contemplado mediante la adición del hecho probado décimo, en base a la documental que figura en los folios 452 a 458, a los que ya nos referimos en el motivo tercero.

SEXTO.- Finalmente, en el motivo octavo de los formulados al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL, se pretensiona la adición de un hecho probado nuevo, el undécimo, que exprese lo siguiente:

"La empresa demandada, impartió un curso a sus trabajadores que entregó en soporte documental, en cuyo interior se hacía constar que un de los riesgos de los limpiadores de aviones, es el ruido ya que se trabajo en ambiente ruidoso, por el ruido de los motores de los aviones."

Sin perjuicio de su trascendencia, procede estimar el texto propuesto al quedar acreditado de la documental obrante en los folios 229 a 257.

SEPTIMO.- En el siguiente y último motivo del recurso, formulado ahora por la vía del apartado c) de la citada norma rituaria ( LPL ), se denuncia la infracción, por interpretación errónea del art. 33 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Baleares (BOCAIB nº 71, 08.06.00), en relación con el artículo 54 de la Ordenanza de Limpieza de Edificios y Locales, y en relación con el RD 1316/1989 de 27 de octubre, sobre Riesgos derivados de la exposición a ruidos, arts. 5 y ss., así como la Lista de Enfermedades Profesionales, RD 1995/1978, y Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación a la jurisprudencia que se cita a continuación, e interpretación errónea del art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores.

La pretensión formulada en su demanda por las actoras, no es otra que el reconocimiento del derecho a percibir el plus de penosidad por prestar sus servicios de la limpieza de aviones en el aeropuerto de Ibiza, en un ambiente ruidoso derivado de los motores del avión en las maniobras de aterrizaje y despegue de los mismos, la que es desestimada por la sentencia de instancia en base a que la empresa demandada no ha fijado los puestos de trabajo excepcionalmente penosos como se dispone en la Ordenanza Laboral de Limpieza (art. 53.1), a la que se remite el art. 33 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Baleares, así como por considerar que el ruido que soportan durante su jornada de trabajo es muy variable al depender de la época del año y del tipo de avión que se limpia, sin que los dictámenes periciales aportados acrediten el nivel de ruidos o de penosidad en relación a la jornada, pues los tres que obran en autos dan resultados no coincidentes y se toman sólo un día concreto, no contemplando por tanto esa variabilidad.

OCTAVO.- La cuestión litigiosa queda limitada a resolver si los actores, en cuyos puesto de trabajo se registran niveles de ruido, tienen o no derecho a percibir el complemento de penosidad, para lo que debe tenerse en cuenta no sólo si dicho nivel es superior o no a los 80 dBA o superiores, sino también el hecho de que la empresa haya dispuesto el uso de protectores personales que reducen el ruido individualmente soportado por debajo de aquel nivel, cuestión que como se expresa en la sentencia Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Social), de 27 septiembre de 2002 (AS 20022328), la jurisprudencia tiene establecido que «desde la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 (RJ 19957198)», a las que han seguido la de 6 de noviembre del mismo año (RJ 19958249) y las de 19 de enero (RJ 19964125) y 12 de febrero de 1996 (RJ 19961012), que «el nivel de ruido de los 80 dBA tiene un especial significado de riesgo», pues es a partir del mismo cuando se produce la obligatoriedad de la adopción de determinadas medidas protectoras, que se agudizan y refuerzan, como es natural, en la medida en que los niveles de ruido alcanzan cotas más altas, como son las de 85 dBA. Cierto que son estos últimos niveles los que aparecen referenciados en diversos preceptos de la Directiva 86/188/CEE, de 12 de mayo, mas ello no es óbice para la relevancia y, por supuesto, vigencia de las normas establecidas en el expresado Real Decreto (el RD 1316/1989 [RCL 19892361, 2628 y RCL 1990, 1073], sobre Protección de los Trabajadores frente a los Riesgos derivados de la exposición al Ruido durante el trabajo) a fines de prevención de los riesgos existentes en el nivel superior a 80 dBA e inferior a 85 dBA, pues se trata, en definitiva, de normas que refuerzan la protección de los trabajadores contra los riesgos debidos a la exposición al ruido durante el trabajo, que es la propia finalidad de la mencionada Directiva (véase el art. 1,3 de la expresada Directiva 86/188/CEE). Por otra parte, el D. 1995/1978 de 12 de mayo (RCL 19781832; ApNDL 4256), que establece el cuadro de enfermedades profesionales, refiere entre las «enfermedades profesionales producidas por agentes físicos» la llamada «hipoacusia o sordera producida por el ruido», incluyendo en tal concepto a «los trabajos que expongan a ruidos continuos de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios A, durante 8 horas diarias o 40 horas semanales».

Tal criterio jurisprudencial determina la conclusión de que la exposición al nivel diario equivalente de ruido de 80 dBA constituye una circunstancia penosa, que por ello requiere la adopción de medidas de evaluación del riesgo y de protección frente a él. Por ello, cuando en un lugar de trabajo concurran circunstancias de penosidad, en el sentido de alcanzar un nivel de ruido medio de 80 dBA tendrán derecho los trabajadores a la correspondiente compensación económica o de reducción de la jornada de trabajo, pero si tal circunstancia de penosidad desaparece por la mejora de las instalaciones o de los procedimientos productivos o por el uso de medios personales de protección, la bonificación señalada dejará de disfrutarse.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias Tribunal Supremo (Sala IV) de 6-10-1995, 6-11-1995 (RJ 19958249), 12-2-1996 (RJ 19961012) y 19-1-1996 (RJ 19964125), al sentar la doctrina siguiente:«El artículo 319 de la OL de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que prescribía el empleo de dispositivos de protección personal a partir de los 80 decibelios, fue derogado, expresamente, por el Real Decreto 1316/1989 (RCL 19892361 y 2628). Esta última norma legal establece tres niveles de protección: el 1º) consiste en proporcionar adecuada información y proveer de protectores auditivos a los trabajadores que los soliciten, a partir de 80 decibelios; el 2º) comporta la obligación de proporcionar dichos protectores auditivos a todos los trabajadores expuestos a ruidos que alcancen la intensidad de 85 decibelios y a proporcionar, a los mismos, controles médicos periódicos cada tres años; y el 3º) consiste en la adopción de medidas técnicas para la disminución del ruido y, al propio tiempo, medidas preventivas, entre las que se cuentan el uso obligatorio de protectores auditivos para todos los trabajadores y el necesario control médico anual. De lo expuesto se infiere con claridad que el nivel de ruido de 80 decibelios tiene un especial significado de riesgo, a partir del que se imponen con carácter progresivo, una serie de medidas protectoras. El hecho de que la Directiva de 86/1988 de la CEE (LCEur 19861738) sitúe entre 85 y 90 decibelios, la exigencia de medidas protectoras no es óbice al necesario cumplimiento de lo establecido en la propia normativa española de la que se deja hecha mención. En otro aspecto, conviene señalar que el Real Decreto 1995/1978 (RCL 19781832 y ApNDL 4256), regulador de las Enfermedades Profesionales, incluye como tal la hipocusia producida por el ruido, situando este último en el nivel sonoro equivalente a 80 decibelios A. De cuanto se deja razonado, forzoso es concluir que la penosidad en el trabajo, por lo que a nivel de ruidos se refiere, se genera a partir de los 80 decibelios».

En el supuesto enjuiciado, no ha quedado acreditado el nivel de ruidos que soportan las actoras durante su jornada laboral, sino la existencia de unos niveles de ruidos propios de un aeropuerto que durante determinados días y horas soportan un gran tráfico aéreo, si bien tal ruido que es el que soporta los propios pasajeros en el momento de subir y bajar del avión, no es comparable con el que se soporta dentro de la cabina del avión, donde se prestan los servicios de limpieza, ni con los que se pretende hacernos ver, con el que sufren los empleados de Iberia en las labores de carga y descarga de los aviones y otras a pie de pista, que tiene lugar a la intemperie y a veces debajo de los propios motores del mismo, ya que las actoras solo padecen el ruido de ambiente del aeropuerto cuando acceden y salen del avión, cuando no se accede desde la propia terminal, para lo que la empresa ha proporcionado a los trabajadores medios protectores auditivos personales, que reducen el nivel de ruido por ellos soportado, en cuyo caso y por todo lo expresado hasta aquí, no resulta acreditado que exceda de los 80 dBA, dadas las mediciones que se declaran probadas en los informes aportados, que son insuficientes, en cualquier caso, para determinar si las actoras soportan un nivel de ruidos durante toda o parte importante de su jornada laboral, que sean determinantes del plus de penosidad de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada.

Pues bien, la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado en la presente litis, implica la desestimación del recurso de suplicación de las actoras, confirmando, por lo expresado anteriormente, la sentencia de instancia, desestimatoria la demanda, ya que no se ha acreditado que las actoras presten sus servicios en puestos de trabajo con un nivel sonoro continuo equivalente superior a 80 decibelios, por lo que no se puede declarar el carácter de penosidad de los puestos de trabajo en la limpieza de aviones que realizan, para los que la empresa les proporcionas protectores de ruido, el cual es ajeno a la propia actividad de la misma, al tratarse de ruido que se produce en el medio ambiente propio de un aeropuerto, sobre el que la empleadora no puede hacer nada para mejorar la salud laboral., salvo el proporcionar los pertinentes revisiones médicas y proporcionar medios protectores de ruidos.

En virtud a lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Emilia , Dª Julieta , Dª Eugenia , Dª Fátima , Dª Dolores y Dª Carina contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social num. de IBIZA, de fecha treinta de julio de dos mil cuatro, en virtud de demanda promovida por las citadas recurrentes contra Limpiezas Initial S.A. y otras, y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 04460000-65-0628-04 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.