Sentencia Social Nº 98/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2004 de 28 de Enero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00098/2005

Rec. Núm. 972/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintiocho de enero de dos mil cinco.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por la representación de D. Juan Carlos , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros sobre invalidez y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de julio de 2.004 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor Juan Carlos nacido el 19 de abril de 1.951 se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General Mutualidad de Trabajadores por cuenta ajena, con el número NUM000 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de oficial de Primera de construcción.

2º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 18 de septiembre de 2.003 fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

3º.- La base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida al actor en vía administrativa asciende a 1.077,14 € mensuales con efectos económicos desde el 18 de septiembre de 2.003.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: "Antecedentes: fractura fémur derecho hace 26 años aproximadamente con buena evolución. Apendicectomía y amigdalectomía. Afectación actual: refiere que se cansa mucho y se ahoga. Dice que cuando sube un piso, comienza a agitarse y se para. También refiere sudoraciones incluso en reposo. Dice que trabaja en la construcción y que no puede. Propuesta de Inspección de Torrelavega. Vista: refiere tratamiento por glaucoma de ojo izquierdo. Aparato circulatorio: cardiología Hospital Sierrallana (26-5-03) historia de dislipemia y cardiopatías con infarto agudo miocardio en el 92 y fibrilación auricular. Consulta por disnea de esfuerzo progresiva junto con episodio de intolerancia al decúbito siendo diagnosticado de insuficiencia cardiaca izquierda que respondió bien a tratamiento diurético, objetivándose además fibrilación auricular que se considera como permanente y disfunción ventricular con fracción eyección del 40%. Se le ha realizado estudio de perfusión miocárdica con tecnecio 99 que no muestra alteraciones significativas en la perfusión. La ergometría se suspende a los 7 minutos por cansancio y disnea, sin claras alteraciones isquémicas. Dislipemia significativa. Colesterol total 294 y LDL 223. Deficiencias más significativas: dislipemia. Fibrilación auricular crónica. Cardiopatía isquémica. Infarto agudo miocardio en el 92. Disfunción ventricular izquierda con fracción eyección del 40% glaucoma ojo izquierdo".

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el cálculo de la base reguladora de la prestación de IPT se han tenido en cuenta las bases de cotización correspondiente al actor por el período julio de 1.995 a junio de 2.003. De diciembre de 2.002 a junio de 2.003 la Entidad Gestora ha tenido en cuenta las Bases mínimas de cotización vigentes en los años 2.002 y 2.003.

7º.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 1 de octubre de 2.002.

8º.- El 30 de noviembre de 2.002 causó baja en la empresa Proyectos Inmobiliarios de Cantabria S.L. por fin de contrato.

9º.- A partir del 1 de diciembre de 2.002 percibe la prestación de incapacidad temporal en la modalidad de Pago Directo a través de la Mutua Fremap.

10º.- Con fecha 29 de julio de 2.003 se procede por el Servicio Público de Salud a darle de alta médica con propuesta de incapacidad permanente.

11º.- De estimarse la demanda y respecto a la Base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total y/o absoluta, la misma ascendería a 1.143,80 € mensuales.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demandada y declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a tal declaración, en el importe del 100% de la base reguladora mensual de 1.077,14 €, con efectos desde el 18 de septiembre de 2.003, base que se obtiene tomando como bases de cotización, las mínimas de los trabajadores mayores de dieciocho años, en el periodo noviembre de 2.002 a junio de 2.003, pues el actor no acredita haber solicitado prestación por desempleo, por lo que habiéndose extinguido el contrato de trabajo y percibiendo prestación de incapacidad temporal, percibiendo desde la extinción de su contrato de trabajo, diciembre de 2.002, prestación de incapacidad temporal en su modalidad de pago directo de la mutua FREMAP y siendo alta el 29 de julio de 2.003, sin que concurran cotizaciones con cargo al INEM en aplicación del artículo 222 de la LGSS, en su vigente redacción debida a la Ley 24/2.001, de 27 de diciembre, no integra dicho periodo con las bases correspondientes al importe de la prestación.

Frente a esta decisión se alza la parte recurrente en suplicación, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando infracción del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Acreditando el actor de 52 años de edad, cotizados los últimos 96 meses computados en el expediente administrativo, a excepción de los últimos siete meses de diciembre de 2.002 a julio de 2.003, correspondiente según el aludido precepto las cotizaciones del referido periodo al INEM, en igual cuantía a las que corresponderían a la prestación contributiva por desempleo que se rebaja en la misma cuantía que la prestación reconocida, reuniendo el demandante los requisitos para el devengo de la prestación contributiva por desempleo, pretende el cómputo para el cálculo de la base reguladora de su prestación por incapacidad permanente de dichas bases, ascendiendo a 1.143,80 € la resultante, en lugar de los 1.077,14 € mensuales calculados en la sentencia recurrida. Aún partiendo, como el relato de la instancia, de que no existe solicitud del actor de la prestación por desempleo, entiende que debe ser interpretada la norma citada, en atención a su espíritu y a sus efectos, en la forma expuesta en el recurso, pues si el demandante no pudo solicitar la prestación por desempleo al estar en situación de incapacidad temporal, se le privaría de un efecto legal (tener en cuenta estas cotizaciones a todos los efectos, aún rebajando su derecho a la prestación por desempleo devengada) del cálculo en la prestación reconocida en la instancia.

Del relato fáctico de la instancia, cuyos términos no son impugnados por la parte recurrente, se deduce que el demandante no obtiene el alta en el momento coincidente con el reconocimiento de la situación por incapacidad permanente o hecho causante, sino que, otorgada el alta el 23 de julio de 2.003, no es hasta el 18 de septiembre de 2.003, en que inicialmente la entidad gestora en vía administrativa reconoce la situación de incapacidad permanente total, incompatible con la situación por desempleo por la misma actividad, y fecha que posteriormente es la de efectos de la incapacidad permanente absoluta declarada judicialmente retrotrae sus efectos. La situación por desempleo no es otorgada de oficio, requiriendo la solicitud del desempleado (209.1 de la LGSS), sometido a un periodo de pérdida de prestación por el retraso demorado más de 15 días desde que acredite la situación legal de desempleo, y condicionado al cumplimiento de determinados requisitos legales y fácticos (art. 205 y siguientes de la LGSS), a los que el propio artículo 222.1 del Texto refundido de la LGSS, en su vigente redacción, dada por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre alude (en concreto los artículos 206.1.b) y 208.1 de la LGSS). Por ello, debe confirmarse el criterio de la instancia y ratificar el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente del actor, con integración de lagunas con las cotizaciones correspondientes a trabajadores mayores de 18 años, en los periodos en que no existe obligación de cotizar de incapacidad temporal, ya que conforme al precepto invocado en el recurso no surge en esta litis obligación de cotización con cargo al INEM.

La doctrina unificada dictada en interpretación de los preceptos de anterior vigencia, al actual artículo 222.1 de la LGSS, en concreto y por ser de aplicación directa a la materia cuestionada, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 2.002, 11 de diciembre de 2.002 (RJ. 2003/1958), niegan la aplicación, siquiera de la doctrina del paréntesis, y en consecuencia, también para en el cálculo de la base reguladora de acuerdo con las bases de cotización del interesado (art. 140.1 de la LGSS), remitiendo a las bases mínimas en dicho periodo (según art. 140.4 de la LGSS), descartando la eliminación de los meses correspondientes a una situación de incapacidad temporal en que no haya obligación de cotizar a efectos de cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente, pues aquella doctrina -la del paréntesis-, se prevé para el supuesto de invalidez provisional (ya no subsistente), pues, de ser así, "la regla del artículo 140.4 de la LGSS quedaría sin aplicación práctica alguna...contrariando la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas, como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora".

Dicho precepto continúa vigente tras las reformas introducidas por la Ley 24/97, añadiéndose un nuevo párrafo, en virtud de la aplicación del art. 14.1 de la Ley 52/2003 de 10 de diciembre, que distingue, en los meses en que haya o no obligación de cotizar, procediéndose durante parte del mismo a la integración del núm. 4º citado, siempre que la integración del resto del periodo no supere, ya, la base mínima de cotización, lo que no es relevante a la litis.

La interpretación de dichos preceptos, en relación a la doctrina expuesta, lleva, a no entender causada automáticamente las cotizaciones correspondientes al periodo de incapacidad temporal, desde la extinción del contrato de trabajo hasta el fin de la referida situación, con cargo al INEM, ni siquiera la posibilidad, sin solicitud de prestación contributiva por desempleo, a los meros efectos de dicha integración de cotizaciones, al análisis "ex novo" y en sede de recurso del análisis del derecho del actor, aún no habiendo solicitado dicha prestación, a efectos de las cotizaciones preceptivas con cargo al INEM, del periodo establecido, la hipótesis de si le correspondería la prestación contributiva, en el periodo antes de los efectos de la prestación por incapacidad permanente reconocida. En el precepto invocado en el recurso se establece literalmente que: cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo. Y, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del art. 206, asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido".

En atención a lo expuesto, no siendo automático el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, del que nace la obligación del INEM del abono de las cotizaciones correspondientes al periodo en incapacidad temporal desde la extinción del contrato de trabajo, situación y prestación no reconocida al demandante y no apreciable de oficio, no existiendo por lo tanto entidad con obligación de abono de las cotizaciones correspondientes a este periodo, procede la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por D. Juan Carlos frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Santander, de fecha 29 de julio de 2.004, (Autos 1000/03) en virtud de demanda instada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.