Sentencia Social Nº 98/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4227/2006 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004227/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00098/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017149, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004227 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María Rosario

Recurrido/s: LIMPIEZAS Y SERVICIOS BECGAR SL, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS ,

FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nª 61 FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0000869

/2005

Sentencia número: 98/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a doce de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4227/2006, formalizado por el Letrado D. RAFAEL RUBIO SAINZ, en nombre y representación de María Rosario , contra la sentencia de fecha 29- 3-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 869/2005, seguidos a instancia de María Rosario frente a LIMPIEZAS Y SERVICIOS BECGAR S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, en reclamación por invalidez total, parcial o lesiones no invalidantes - accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Doña María Rosario , con DNI NUM000 y fecha de nacimiento 8-10-52 está afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , y en situación de alta en el Régimen General; con la categoría profesional de limpiadora, presta servicios para la empresa demandada, y el día 5-5-04 sufrió accidente de trabajo al caerse por las escaleras cuando prestaba servicios en dicha empresa .

SEGUNDO.-El INSS el 20-7-OS dictó resolución por la que acuerda declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho a percibir una indemnización, por una sola vez según el baremo 071 y por importe de 830 euros, de cuyo pago es responsible Fremap, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

TERCERO.- Contra dicha resolución la trabajadora el 8-8-05 interpuso reclamación previa por considerar que debe de ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, la cual ha sido denegada por resolución del INSS de 17-9-05 , e interponiendo la presente demanda el 17-10-05.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente para la parcial es de 8.558,76 euros anuales y 4.275,51 euros anuales respecto de total.

QUINTO.-La actora el día 5-5-04 sufrió accidente de trabajo al caerse por las escaleras cuando prestaba servicios en dicha empresa, sufriendo fractura desplazada de húmero derecho.

SEXTO.- La empresa demandada tiene cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua demandada Fremap, y no existe informe de que se encuentre al descubierto en el pago de las cuotas.

SEPTIMO.- En informe médico de síntesis emitido por el INSS el 20-6-05 se llega a la conclusión de aplicar a la actora el baremo 71-D.

OCTAVO.- E1 Equipo de Valoración Médica el 12-7-05 emitió dictamen médico sobre las lesiones que padecía la actora.

NOVENO.- Las lesiones que presenta la parte actora que es diestra, consisten en secuelas por fractura de húmero derecho, que le producen disminución de la movilidad en menos del 50% de hombro derecho, acromioplastia.

DECIMO.-Las funciones que realiza la actora son las propias de limpiadora, debiendo limpiar suelos, cristales para lo cual tiene que subirse a escaleras, coger cubos y pesos, etc.

UNDECIMO.- Acredita el período de mínimo de cotización.

DECIMOSEGUNDO.- Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Procede desestimar la demanda interpuesta por la parte actora María Rosario contra el INSS, TGSS, FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA S. SOCIAL, Y LIMPIEZAS Y SERVICIOS BECGAR SL, en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para el ejercicio de su profesión habitual y absolver a los demandados de las peticiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte MUTUA FREMAP.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19-9-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30-01-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de esta ciudad en sus autos número 869/05, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L ., alegando como único motivo de recurrir "el error de hecho que se produce porque las secuelas que padece la Sra. María Rosario reúnen todas las características que requiere el artículo 137 de la LGSS (...) para haber declarado que son constitutivas de una incapacidad permanente parcial, y no haberlo declarado así constituye el error que a la resolución se achaca."

Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de FREMAP en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 28.06.200.

SEGUNDO.- En definitiva el error que la parte recurrente achaca a la sentencia que impugna no es un error, desde la perspectiva y términos legales, de hecho, sino de valoración jurídica de unos hechos como son las secuelas que le han quedado a la actora de su accidente de trabajo. Es, por tanto, con ese juicio de valor con lo que no está de acuerdo la demandante. Sin embargo, como ya ha declarado esta misma Sala en numerosas ocasiones, al valorar la reducción de la capacidad laboral de renta de quien teniendo como secuela una disminución de la movilidad del hombro en menos del 50%, conservando completa la movilidad activa, salvo con una mínima limitación al final de los arcos de movilidad, tales reducciones anatómicas no producen una reducción funcional igual o mayos al 33% de la capacidad laboral de una limpiadora para el desarrollo de las tareas esenciales de su profesión habitual, por lo que no puede reconocérsele como pretende en su demanda, o mejor en su recurso de suplicación finalmente, el grado o situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, como ponderada y acertadamente ha argumentado la Juzgadora "a quo" en correcta aplicación de la norma legal contenida en el artículo 137 de la LGSS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. RAFAEL RUBIO SAINZ, en nombre y representación de María Rosario , contra la sentencia de fecha 29-3-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 869/2005, seguidos a instancia de María Rosario frente a LIMPIEZAS Y SERVICIOS BECGAR S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.