Sentencia Social Nº 98/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3657/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003657/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00098/2012

Sentencia nº 98

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilma. Sra. Dª Aurora De la Cueva Aleu :

En Madrid, a 6 de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 98

En el recurso de suplicación 3657/11 interpuesto por SUMINISTROS IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRÓNICOS, S.A. (SERMICRO) representado por el Letrado ROBERTO REGUERA GONZALEZ y por la AGENCIA DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 15 DE MADRID en autos núm. 1112/10 siendo recurrido Eleuterio representado por el Letrado MARIA CONCEPCIÓN ARRANZ PERDIGUERO. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Eleuterio , contra AGENCIA DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, PENTATEL COMUNICACIONES S.L. VITEL S.A., SUMINISTROS IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRONICOS S.A. (SERMICRO), UTE INFORMATICA EL CORTE INGLES S.A., SUMINISTROS, IMPORTACIONES Y MANTENIMEINOS ELECTRONICO S.A.-ICM (IECISA-SERMICOR-ICM) Y TELEFONICA SOLUCIONES S.A.U., en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, D. Eleuterio , viene prestando servicios desde el 27 de octubre de 2005 de forma ininterrumpida en los Juzgados de lo Penal de Madrid, hasta el 26 de julio de 2010, con la categoría de operador de informática, percibiendo un salario bruto mensual de 2.041,66 euros con prorrata de pagas extras (nóminas aportadas).

SEGUNDO.- El actor ha suscrito los siguientes contratos de trabajo:

-Del 27-10-05 al 28-11-05 con la empresa Pentatel Comunicaciones S.L., de duración temporal, de tipo eventual para atender aumento del trabajo. Del 29-11-05 al 31-12-05, prórroga del anterior.

-Del 1-1-06 al 28-8-06, nuevo contrato con la misma empresa igual que el anterior.

-Del 29-8-06 al 31-5-08, de obra o servicio determinado con la misma empresa, en que la obra o servicio era 'supervisión videograbaciones en Juzgados de la Comunidad de Madrid'.

-Del 2-6-08 al 30-4-10, de obra o servicio determinado con la empresa Vitel S.A. cuyo objeto era 'soporte y mantenimiento de los sistemas de grabación judicial y videoconferencia para el cliente ICM.

-Del 1-5-10 al 26-7-10, de obra o servicio determinado con la empresa Suministros Importaciones y Mantenimientos Electrónicos S.A. en el que la obra o servicio era 'Grabación judicial y videoconferencia ICM'.

TERCERO.- La Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid es un ente público adscrito a la Consejería de Hacienda con personalidad jurídica propia que tiene entre otras funciones, la prestación de los servicios informáticos y de comunicaciones a la Comunidad d e Madrid, mediante medios propios o ajenos (Ley 7/05 de 23 de diciembre). Ha celebrado, al amparo de las prescripciones de la Ley 30/07, los siguientes contratos:

-Contrato titulado 'Adquisición y prestación de los servicios necesarios par ala implantación de un sistema integral de grabación/reproducción de audio y vídeo de las vistas y comparecencias celebradas en los órganos judiciales de la Comunidad de Madrid', adjudicado a Telefónica Soluciones informática y Comunicaciones España S.A. de 29-11-05.

-Contrato titulado 'Soporte y Mantenimiento del sistema de grabación/reproducción de audio y vídeo de las vistas y comparecencias celebradas en los órganos judiciales de la Comunidad de Madrid', adjudicado a la mercantil Vite S.A. el 30-4- 08.

-Contrato titulado 'servicio de atención y soporte a usuarios de los sistemas de información y comunicaciones de la Comunidad de Madrid, adjudicado a la UTE Incisa-Sermicro S.A., el 30-11-09.

CUARTO.- El actor ha prestado servicios en los edificios judiciales, disponiendo del material que proporcionaba ICM, ordenador, mobiliario, material de oficina, programas, y similares. Las empresas sólo le proporcionaban teléfono móvil. Los pedidos de material se realizaban directamente a ICM o a Civitas, dependiendo del elemento solicitado. Contaba con una tarjeta identificativa de ICM para acceso. Disponía de plaza de garaje gestionada por ICM. Hasta el año 2008 tenía un correo electrónico en la cuenta de ICM. En la ejecución de su trabajo se desenvolvía con independencia y autonomía, y consistía en disponer y realizar lo necesario para llevar a cabo videoconferencias y grabaciones judiciales, atendiendo las incidencias que se le remitían por el CAU a través de un programa de gestión y aplicación Remedy, de ICM, y las que indicaban el personal funcionarial de los Juzgados. Las incidencias especiales o problemas adicionales o extraordinarios se consultaban con personal de ICM, Sr. Salvador , Jefe de Sección de Soporte a Grabación Digital y Vídeo conferencias de ICM, quien remitía indicaciones e instrucciones para el desarrollo de su trabajo (testifical Sr. Pedro Miguel y documentos 12 a 40 del actor).

QUINTO.- Telefónica Soluciones S.A.U. subcontrató con Pentatel Comunicaciones S.L. la actividad adjudicada, y la empresa contratista remitía mensualmente facturas por el concepto de servicio soporte de sistemas de videoconferencia en salas de justifica (Documental Pentatel).

SEXTO.- Durante toda la prestación de servicios desarrollada en los Juzgados las diversas empresas nombraron un coordinador. En Pentatel S.L. era un compañero más que realizaba el mismo trabajo y se dedicaba a comunicar las vacaciones a la empresa porque se decidían entre el equipo que era muy escaso. Con Vitel S.A. el grupo de trabajo era mayor y el coordinador, D. Efrain , organizaba vacaciones, gestionaba bajas, controlaba el kilometraje, y similares. En Sermicro S.A. el coordinador es D. Lorenzo , quien organiza vacaciones, decide en casos de ausencias, asigna puestos de trabajo, y se reúne con ICM para explicar el seguimiento del servicio. El Sr. Lorenzo coincidió temporalmente con el actor sólo unos días en los Juzgados de lo Penal, no constando que le diera órdenes concretas.

SÉPTIMO.- En fecha 26 de julio de 2010 el actor recibió carta de la empresa Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos S.A. comunicándole la baja en la empresa por finalización de los trabajos de su especialidad. El día 27 de julio recibe burofax señalando que se pone a su disposición indemnización por despido improcedente. En fecha 3 de agosto la empresa consignó judicialmente la suma total de 4.648,06 euros, siendo 755,10 euros en concepto de indemnización y 469,84 en concepto de salarios de tramitación.

Coordinador, Lorenzo , que actuó como tal en los Juzgados de lo Penal, coincidiendo temporalmente con el actor sólo unos días, y que no lo hizo físicamente, no constando que le diera órdenes concretas, sirviendo de enlace entre la empresa y ICM, realizando con ésta reuniones de seguimiento del trabajo. Las vacaciones se autorizaban por la empresa El coordinador asignaba al personal en los distintos puestos...

OCTAVO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 6-8-10, teniéndose el actor por intentado y sin efecto y sin avenencia el 25-8-10. También se formuló reclamación previa.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Eleuterio contra la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, las empresas PENTATEL COMUNICACIONES S.L., VITEL S.A., SUMINISTROS IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRÓNICOS S.A. (SERMICRO), UTE INFORMÁTICA EL CORETE INGLES S.A. Y SUMINISTROS, IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRONICO S.A.- ICM (IECISA- SERMICOR-ICM), y TELEFÓNICA SOLUCIONES S.A.U. DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DEL ACTOR, CONDENANDO A LA DEMANDADAS AGENCIA DE INFORMATICA Y COMUNIACCIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID Y SUMINISTROS IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRONICOS S.A. a que procedan a la readmisión de la parte actora, o a abonar una indemnización de 14.346,9 euros, en ambos supuestos con abono de los salarios dejados de percibir desde el 26-7-10 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 67,12 euros diarios, descontando, en su caso, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere. Dicha opción habrá de ser ejercitada en el plazo de cinco días una vez opte el demandante por la empresa a la que quiere pertenecer. Sin perjuicio de detraer las cantidades ya consignadas.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a resto de las demandadas'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte SUMINISTROS IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRONICOS SA (SERMICRO) y por la COMUNIDAD DE MADRID, siendo impugnado de contrario, por Eleuterio . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, en la que se estima la demanda y se declara que entre la empresa SUMINISTROS, IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRÓNICOS, SA (en adelante SERMICRO) y la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, ha existido una cesión ilegal, se formalizan recurso de suplicación, tanto por la representación Letrada de la empresa SERMICRO, como por el Letrado de la Comunidad de Madrid, impugnándose ambos recursos por la representación Letrada de la parte actora.

El recurso formalizado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, se articula a través del artículo 191 b) de la LPL , precepto, que sigue resultando de aplicación, teniendo en cuenta la D. Transitoria Segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, que establece que los recursos de suplicación ... que se encuentren en trámite a la entrada en vigor de esta Ley se seguirán sustanciando por la legislación anterior hasta su resolución..., interesándose la revisión fáctica y por el cauce del apartado c) de idéntico precepto, denunciando 42, 43 y 56 del ET y Jurisprudencia relacionada.

En el recurso formulado por la representación Letrada de la empresa antes mencionada, se denuncia, exclusivamente al amparo del artículo 191 c) de la LPL, la infracción de lo dispuesto en el 43 del ET y se cita una Sentencia de esta Sala, de 5 de mayo de 2008, recurso de suplicación 875/2008 , que descarta la cesión ilegal por los argumentos que después expondremos y que también se aplica en una sentencia de instancia que se acompaña al recurso, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, en autos número 1164/2010, de fecha 1 de marzo de 2011, que también ha sido recurrida en suplicación.

Recurso que ha sido turnado a la Sección Sexta de esta Sala, en la que se ha fijado como fecha de deliberación, votación y fallo el próximo día 9 de mayo de 2012.

SEGUNDO.- El primer análisis que debemos efectuar debe centrarse en la revisión fáctica que se contiene en el recurso formulado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, para sobre un firme relato, examinar la procedencia de las denuncias contenidas en los dos recursos de suplicación.

La revisión fáctica planteada, en realidad pretende dar una nueva redacción al ordinal cuarto del relato, aludiendo el resultado de la testifical de Don Lorenzo , concluyendo en el sentido de que '.... De modo que a la vista de las circunstancias expuestas resultantes de la documental obrante en autos así como de las testificales practicadas en el acto del juicio....'.

La revisión decae, en tanto ni se evidencia un significativo error basado en prueba documental o pericial, ni se identifica ésta (porque se refiere a toda la documental obrante en actuaciones), ni tampoco se vale el Letrado de medios aptos en el recurso de suplicación, al incluir la prueba testifical, que es absolutamente inhábil en tal sentido.

El motivo no se estima.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis conjunto de las denuncias jurídicas contenidas en sendos recursos de suplicación, queremos reproducir ciertos fragmentos, previa descripción del supuesto de hecho, de la Sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2009, Sección Primera, Recurso de suplicación número 662/2009 , porque resuelve un asunto muy similar al que hoy enjuiciamos.

Después deberá hacerse referencia a la Sentencia que, con un fallo opuesto, se dictó el 5 de mayo de 2008, recurso de suplicación número 875/2008.

En al de 5 de junio de 2009, recurso de suplicación nº 662/2009 (que consideró que existía cesión ilegal), se trataba de un trabajador, que aun cuando, inicialmente, en el año 2006, había suscrito un contrato eventual por circunstancias de la producción que fue seguido de tres contratos de interinidad, todos ellos con ICM, celebro contrato de trabajo con una determinada empresa en el año 2007, a fin de desarrollar una prestación de servicios, como programador, en un proyecto del cliente ICM.

La empresa tenía destinado en ICM a un coordinador (que aunque se afirmaba que desconocía los programas y aplicaciones en las que interviene el actor con su trabajo), verifica su presencia en el puesto, organiza vacaciones, toma decisiones sobre ausencias, permisos, bajas etc. y sobre todas estas cuestiones reporta a un superior de la empresa que tenia tiene reuniones mensuales con el personal de ICM para verificar necesidades de personal, de formación etc. El demandante recibió de la empresa un curso sobre prevención de riesgos laborales y un curso de formación en Java.

En el año 2005, ICM suscribió con la empresa contrato administrativo para prestación de servicios titulado 'Análisis y programación para el desarrollo de software (5 lotes)'.

En dicha sentencia, que como decimos, se afirma la existencia de cesión ilegal, la Sala razonó que '... La Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Unificación de Doctrina de fecha 25/10/1999 (LA LEY 1388/2000) (Recurso nº 1792/1998), sobre los presupuestos configuradores de la cesión ilegal de trabajadores y de su distinción con la lícita contrata de obra y servicios, establece como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( Sentencias de fechas 17/02/1993 (LA LEY 11836-5/1993) -Recurso nº 2099/1991- y 11/10/1993 -Recurso nº 1023/1992 -).

Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( Sentencias de fechas 17/01/1991 y 31/01/1995 ).

La distinciónes más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los artículos 6 y 7 del Código Civil y de los artículos 1 y 43 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias, ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios (en esta línea, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/02/1987 , 12/10/1988 , 17/01/1991 , 17/03/1993 , 15/11/1993 , 18/03/1994 , 21/03/1997 ).

No obstante, los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir, como acontece en el supuesto ahora enjuiciado, cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la de que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/01/1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/02/1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/01/1994 y 12/12/1997 ).

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19/01/1994 (LA LEY 13732/1994) (Recurso nº 3400/92) y 12/12/1997 (LA LEY 1252/1998) (Recurso nº 3153/96), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aún cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio'...'.

Para después concluir en el sentido siguiente: '... La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos debe conllevar la desestimación de los recursos interpuestos, habida cuenta, que aún siendo cierta la existencia de un contrato para la prestación del Servicio de Análisis y Programación para el desarrollo de software, entre la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) y la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., que tenía específicamente por objeto, el Análisis (examen de las aplicaciones ya implantadas o de aquellas que formen parte de nuevos proyectos a abordar durante el plazo de ejecución del contrato, con el objetivo de mejorar el sistema existente o definir uno nuevo), y la Programación (trabajos de desarrollo necesarios para la programación y pruebas de nuevas funcionalidades en aplicaciones ya existentes o de nuevos sistemas a realizar, durante el plazo de ejecución del contrato) para el desarrollo de software, conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas que obra al folio 316 y siguientes de las presentes actuaciones (Hecho Probado Sexto), y que la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., es una empresa real, que además cuenta con organización y medios propios, sin embargo, no es menos cierto que la actividad llevada a efecto por el actor como programador sénior en el Proyecto DAMADI de la empresa cliente, esto es, la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM)(Hecho Probado Tercero), se ha desarrollado, en todo momento, en la Unidad de Integración de Aplicaciones de la Subdirección General de Desarrollos, Tecnología e Infraestructuras de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM)(Hecho Probado Cuarto), y si bien es cierto que la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., tiene designado a D. Faustino como coordinador en la empresa cliente, esto es, la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) y que controla los tiempos de presencia, organiza vacaciones, toma decisiones sobre ausencias, permisos, y bajas y reporta a su superior jerárquico, D. Justo , Director de la Unidad de Negocio de las Administraciones Públicas de la mercantil AXPE CONSULTING, S.L. (Hecho Probado Cuarto), y que el actor recibió un curso de formación sobre Prevención de Riesgos Laborales y un curso de formación de JAVA (Hecho Probado Quinto), no lo es menos que los medios materiales para la realización del trabajo eran de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM), que en la Unidad de Integración de Aplicaciones de la Subdirección General de Desarrollos, Tecnología e Infraestructuras de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) prestaban sus servicios un trabajador de la empresa cliente y cuatro trabajadores de la mercantil AXPE CONSULTING, S.L. (uno de ellos el hoy actor), que el responsable de la Unidad de Integración de Aplicaciones de la Subdirección General de Desarrollos, Tecnología e Infraestructuras de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM), D. Aníbal , pertenece a la plantilla de la empresa cliente, y reparte el trabajo entre los componentes de la Unidad de forma indiferenciada, mediante el envío de instrucciones que tramita a través del ordenador y al que los trabajadores le reportan el resultado de la actividad y de las gestiones realizadas (Hecho Probado Cuarto).

En fin, y conforme a la doctrina citada, al no constar que en la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal, se haya puesto en juego la organización y medios propios, de la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., y al haberse limitado su actividad al mero suministro de mano de obra necesaria para el desarrollo de un servicio de Análisis y Programación para el desarrollo de software, respecto del cual la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) se reservaba la organización y gestión de la actividad desarrollada por el trabajador, y aportaba, como queda dicho, los medios técnicos y materiales para su desarrollo y total ejecución, se ha de concluir por la Sala que efectivamente concurre un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- Describamos ahora el supuesto de hecho contemplado en otra sentencia anterior, también de este Tribunal Superior de Justicia, de la misma Sección y de fecha 5 de Mayo del 2008, Recurso: 875/2008 , cuyo fallo como decíamos, descarta la existencia de una cesión ilegal.

Se trataba de un trabajador que prestaba servicios para una determinada empresa, como operador de ordenador, desde el inicio, 2005,contrato por obra para realizar tareas de técnica microinformática y soporte de usuarios en el Ministerio de Justicia, que se convierte en indefinido, en su desempeño profesional prestó servicios en el centro de trabajo del cliente, dependencias del Ministerio de Justicia, prestando servicios la actora en el CAU de Infocentro, que es una unidad de la División Informática y Técnicas de la Información del Ministerio, estando dirigida la unidad Infocentro por la Coordinadora ...que es funcionaria de dicho ministerio.

En dicho CAU prestaban servicios tres trabajadores de COMMIT SISTEMAS, SL, desempeñando el trabajo de atención y soporte a los usuarios de las dependencias del Ministerio...de las incidencias informáticas que se recibían telefónicamente o por correo electrónico en el CAU.

La atención a dichas incidencias estaba repartida por decisión previa entre los tres trabajadores de la empresa de forma que el que estuviese libre era quien debía atender a la primera llamada, procurando repartirse la carga de trabajo de forma equitativa entre los tres salvo que la Coordinadora de Infocentro o el Director de la División de Informática, D. Luis Miguel de forma puntual, diesen prioridad a la resolución de una determinada incidencia.

El Ministerio es el propietario del hardware, software y herramientas informáticas y proporciona los accesorios precisos para la reparación de los ordenadores de sus usuarios.

La empresa tiene un trabajador encargado de la coordinación general de los contratos de servicios con sus clientes,.... quien se entrevista habitualmente una vez al mes con los trabajadores adscritos a los proyectos del Ministerio y se reúne una vez cada dos meses con los responsables del servicio contratado, en este caso, con el Director de la División de Informática del Ministerio ... o con la Coordinadora de Infocentro ... para evaluar el correcto desenvolvimiento y coordinar las necesidades del servicio concertado, todo ello sin perjuicio de la atención puntual de las necesidades del servicio imprevistas por teléfono o por correo electrónico.

Las vacaciones de la actora las autorizaba la empresa, si bien se comunicaban las fechas de disfrute a los responsables del Ministerio y se procuraba, a instancia de este cliente, que las fechas de disfrute coincidieran con los períodos habituales de vacaciones y de menor actividad de los usuarios del Ministerio, en el mes de agosto y a partir del 15 de diciembre de cada año.

Como se ve, el supuesto de hecho es semejante al antes descrito y enjuiciado en el recurso de suplicación número 662/2009 y también se asemeja al que enjuiciamos ahora.

En la sentencia de 5 de mayo de 2008 , se establece que '...en el caso presente la cesión ilegal ha sido descartada por la juzgadora de instancia en función de los razonamientos que vierte en el tercer fundamento de derecho de su sentencia. En él se dice que la autonomía técnica de la obra asumida por 'Commit' no es cuestionable, vistos los pliegos de condiciones técnicas a los que se ajustó su concesión; los poderes de la empresa de última mención se mantenían a través del coordinador que periódicamente se desplazaba al Ministerio para planificar y supervisar la ejecución del servicio, el cual actuaba en coordinación con la funcionaria responsable de la correspondiente unidad administrativa; que las herramientas informáticas y telefónicas del Ministerio lógicamente debían pertenecer a éste; y que la atención a las incidencias informáticas que iban surgiendo se distribuía entre los propios trabajadores de 'Commit' en función de sus respectivas cargas de trabajo.

El razonamiento no merece tacha a partir de los elementos en que se apoya el recurso. Evidentemente, la contrata sólo podía realizarse en la sede material de la empresa principal, puesto que se trata de atender los equipos informáticos instalados en esa sede y la problemática que conlleva el uso de tales equipos por parte del personal de la Administración. La aportación de material de reparación por parte de la contratista, al que hace referencia el recurso, (y a tal efecto se cita el folio de autos 515), no figura en hechos declarados probados (que sólo da por reproducidos los folios 517 a 554, según vemos en su 5º hecho declarado probado), y, aun con todo, es indudable que lo sustancial y verdaderamente decisivo en la estructura de un servicio de mantenimiento de una red electrónica son los propios ordenadores que configuran la red, los cuales también es del todo lógico que fueran aportados por el propio Ministerio. La coordinación de los trabajadores de la contratista a través de la persona que con periodicidad mensual acudía a la sede del Ministerio puede ser suficiente en función del grado de dificultad de las tareas encomendadas, que en este caso no se revela complejo. Hemos visto también que las ocasiones en que la recurrente dio parte al Ministerio de sus vacaciones fue sólo una; y 3, de un total de 36, los meses en que el horario de aquélla se reflejó en la documentación del Ministerio. No ha quedado acreditado, ni ha sido alegado, que el contenido de la prestación de la Sra. Rebeca se confundiera con el de algún trabajador al servicio del Ministerio...'.

Y razona que '... De modo que a criterio de esta Sala es acertada la aplicación al presente caso por parte de la juzgadora de instancia de la doctrina que contiene la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18/3/99 (recurso de suplicación núm. 689/1999 ), donde, resolviendo un supuesto de hecho sustancialmente parecido al de los presentes autos, se recoge: 'Los hechos que se han declarado probados no permiten sostener la existencia de cesión de trabajadores. Aun reiterando en parte extremos ya analizados en el anterior motivo, la TGSS ha efectuado sucesivos contratos administrativos de asistencia técnica para la grabación de sus ficheros históricos, mediante la correspondiente tramitación que se refleja en la relación fáctica, habiéndose ajustado su actuación a la normativa jurídico-administrativa de aplicación, según resalta la sentencia de instancia, que en este punto no se rebate por los recurrentes. Los trabajadores han desarrollado las funciones previstas en sus contratos, con arreglo a los contratos de puesta a disposición, a su vez coincidentes con el objeto contractual del contrato administrativo, con sometimiento a su empresa, tal como se expone con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia. Por último, el hecho de que la programación, dirección y control del Proyecto de grabación de ficheros históricos de la TGSS se haya realizado centralizadamente en un centro de dicha entidad, utilizándose ordenadores, programas, aplicaciones, archivos y ficheros de la propia TGSS (hecho probado séptimo), no revela la existencia de una cesión de trabajadores, pues el objeto contractual solamente puede ser cumplido mediante su ejecución en la sede de la entidad administrativa contratante, que es quien va a manejar con sus propios medios informáticos los datos de cotización y encuadramiento que han de grabarse en sus ordenadores'....

QUINTO.-Vista la contradicción existente, nos convence más la postura que acoge la última de las sentencias que acabamos de citar y que descarta la existencia de cesión ilegal.

No es relevante, porque es una consecuencia absolutamente lógica, que el servicio y que todo el trabajo del actor se desarrolle en las dependencias de los Juzgados de lo Penal de Madrid, ni que obviamente utilice en la realización del servicio, (grabaciones de las vistas), los medios facilitados por la Comunidad de Madrid. Tampoco tiene el alcance que la sentencia otorga, el hecho de que el trabajador goce de autonomía en el desenvolvimiento de sus funciones ni que las incidencias al final sean las que se precisen a indicación del ICM.

En el caso, existe una empresa que envió a un coordinador (con independencia de que fuera escaso el periodo de tiempo que coincidió con el actor), que se dedicaba a organizar vacaciones, decidir el procedimiento en casos de audiencias, asignaciones de puestos de trabajo y reunirse con al cliente, esto es ICM, para explicar el seguimiento del servicio, lo cual descarta sin más, la cesión ilegal que la sentencia de instancia declara.

SEXTO.- La siguiente problemática que aborda el recurso se refiere a la calificación del despido del actor, que obviamente debe ser declarado improcedente, condenándose en exclusividad a la empresa, fijándose la antigüedad en la fecha de inicio de la contratación del actor, 1 de mayo de 2010, con salario de 2041,66 euros, ascendiendo la indemnización a 721.57 euros, sin condena a salarios de tramitación, a excepción de los que se hayan devengado, en su caso, desde el despido hasta la fecha de consignación en el 'expediente de consignación, autos número 1059/2010', al que por Auto de fecha 6 de septiembre de 2010, se acumuló la demanda de despido que ha dado origen al presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y con desestimación del formulado por la representación letrada de la empresa SUMINISTROS, IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRÓNICOS, SA, contra la sentencia nº 16/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de esta ciudad, de fecha 21 de enero de 2011 , en sus autos nº 1112/2010, revocamos parcialmente la sentencia de instancia y manteniendo: a) La declaración de improcedencia del despido; b) La absolución de PENTATEL COMUNICACIONES SL, VITEL SA, UTE INFORMATICAS EL CORTE INGLES SA, SUMINISTROS, IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRONICOS SA-ICM (IECISA-SERMICOR-ICM) y TELEFONICA SOLUCIONES SAU y c) La condena de la empresa SUMINISTROS, IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRÓNICOS, SA, absolvemos a la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, declaramos que del despido improcedente del que ha sido objeto DON Eleuterio producido el día 26 de julio de 2010 debe la empresa SUMINISTROS, IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRÓNICOS, SA, proceder a su readmisión o al abono de una indemnización de 721.57 euros, sin condena a salarios de tramitación, a excepción de los que se hayan devengado, en su caso, desde el despido hasta la fecha de consignación en el 'expediente de consignación, autos número 1059/2010', al que por Auto de fecha 6 de septiembre de 2010, se acumuló la demanda de despido que ha dado origen al presente recurso.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal'.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 9 FEB 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.