Sentencia Social Nº 98/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de febrero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000140/2013, interpuesto por D./Dña. Juliana y UNION GENERAL DE TRABAJADORES, frente a Sentencia 000317/2012 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000601/2010-00 en reclamación de Extinción de contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Melisa , Piedad , Sandra , Vicenta , María Esther , Juliana y Amparo , en reclamación de Extinción de contrato siendo demandado/a FUNDACION CANARIA FUNDESCAN, FONDO GARANTÍA SALARIAL, UNION GENERAL DE TRABAJADORES y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: Jenaro y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 24 de julio de 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Doña Amparo ha prestado servicios para Fundescan desde el 1 de abril de 2002, con la categoría de Directora y salario mensual prorrateado de 2.513,67 euros. Doña Melisa ha prestado servicios para Fundescan desde el 10 de octubre de 2002, con la categoría de Educadora y salario mensual prorrateado de 1.807,80 euros. Doña Piedad ha prestado servicios para Fundescan desde 1 de junio de 2002, con la categoría de Cocinera y salario mensual prorrateado de 717,60 euros. Doña Sandra ha prestado servicios para Fundescan desde el 6 de noviembre de 2006, con la categoría de cuidadora y salario mensual prorrateado de 1.262,26 euros. Doña Vicenta ha prestado servicios para Fundescan desde el 3 de julio de 2006, con la categoría de limpiadora y salario mensual prorrateado de 941,67 euros. Doña Juliana ha prestado servicios para Fundescan desde el 19 de octubre de 2002, con la categoría de Educadora y salario mensual prorrateado de 1.807,80 euros. Doña María Esther ha prestado servicios para Fundescan desde el 1 de junio de 2002, con la categoría de Cuidadora y salario mensual prorrateado de 1.898,52 euros. SEGUNDO.- 'Fundación Canaria para el Desarrollo Social de Canarias' se constituyó en 1996, siendo fundador de la misma 'Unión General de Trabajadores-Canarias', quien delegó todas las competencias en el Consejo de Dirección, formado por miembros de la Ejecutiva regional de dicho sindicato para posteriormente suprimirlo y establecer como único órgano de dirección al Patronato de la Fundación. UGT suscribió con Fundescan contrato en 1999 para la realización por parte de Fundescan de la gestión de la programación asignada a UGT y financiada por el Icfem, según resolución de 1998, folio 1664. UGT CANARIAS ha sido beneficiaria de subvenciones convocadas por el Servicio Canario de Empleo para el desarrollo de la programación del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional (PLAN FIP CANARIAS) 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. (Folios 1701 -1709). Para la ejecución de esos programas consta que en 2006 y 2007 UGT CANARIAS firmó con FUNDESCAN contrato por el que FUNDESCAN se comprometía a la realización de todas las gestiones necesarias para la adecuada realización de los cursos, con justificación de las acciones formativas y sus costes y abonando a cambio UGT CANARIAS el importe correspondiente 'al conjunto de la subvención aprobada'. Tales contratos fueron puestos en conocimiento del S.C.E. que autorizo la subcontratación de 2006 y 2007 (folios 428 y 450, folio 1717). El 29 de abril de 2005 UGT y FUNDESCAN suscriben contrato para llevar a cabo por FUNDESCAN la ejecución de la programación concedida a UGT Canarias por el Servicio Canario de Empleo, Plan Fip Canarias 2005, folio 1692. El 7 de abril de 2006 UGT y FUNDESCAN suscriben contrato para llevar a cabo por FUNDESCAN la ejecución de la programación concedida a UGT Canarias por el Servicio Canario de Empleo Plan Fip Canarias. Folio 1669. El 6 de junio de 2007 UGT y Fundescan suscriben contrato para llevar a cabo por Fundescan la ejecución de la programación concedida a UGT Canarias por el Servicio Canario de empleo Plan Fip Canarias 2007, comprometiéndose UGT Canarias a abonar a Fundescan 2.436.064,50 euros correspondientes al conjunto de la subvención aprobada. Folio 1690. El Servicio Canario de Empleo remitía y UGT CANARIAS y FUNDESCAN recibían indistintamente información sobre estas programaciones así como comunicaciones en relación a la justificación de la subvención (folios 280, 283, 292).FUNDESCAN contrató personal para impartir la formación en el Plan de Formación 2009, subvención que se había adjudicado a UGT Canarias (Folios 502 a 528). Consta escrito remitido al S.C.E. en 2009 de solicitud de subvención remitidos por Torcuato , Secretario General de UGT Canarias, donde figura como dirección de notificaciones Torcuato , entidad Fundescan, Calle Franchy Roca n 5 (Folio 502). Torcuato no ha sido patrono de FUNDESCAN. TERCERO.- La Comisión Ejecutiva de 'Unión General de Trabajadores-Canarias' designaba los miembros del Patronato de 'Fundación Canaria para el Desarrollo Social de Canarias'. El Patronato de FUNDESCAN ha estado compuesto por los siguientes patronos (folio 213-214): Año 1996: - Abel (presidente del patronato). - Pilar (Secretario del patronato). - Baldomero (Vocal). - Casiano (Vocal). - Demetrio (Vocal). - Victoria (Vocal). Julio del año 1998: - Abel (presidente). - Pilar (Secretario). - Casiano (Vocal). - Demetrio (Vocal). - Isabel (vocal).- Segismundo (vocal). Septiembre del año 1998: - Isabel (presidenta). - Segismundo (Secretario). - Casiano (Vocal). - Demetrio (Vocal). Noviembre de 2003 - Isabel (presidenta). - Angustia (Secretario). - Cesareo , Eleuterio , Ezequiel , Jacobo Florencia .(Vocales ) Noviembre de 2007 - Isabel (presidenta). - Angustia (Secretario). - Cesareo , Eleuterio , Jacobo , Obdulio , Jose Ignacio , Luis Francisco . Junio de 2009 Isabel (presidenta). - Angustia (Secretario). - Jacobo , Obdulio , Jose Ignacio , Luis Francisco Noviembre de 2009 - Andrés (presidente). - Adriana (secretaria). - Borja (vocal).- Berta (vocal). De los patronos de FUNDESCAN, constan que han sido miembros de la comisión ejecutiva de UGT CANARIAS en distintos momentos: (folio 264 y 262, 558 y 572): - Abel . - Casiano . - Isabel .- Segismundo . - Andrés . - Adriana . - Borja . - Berta . Romualdo , Luis Andrés han percibido retribuciones de Fundescan como asesores (testifical). CUARTO.- El 14/1/10 Torcuato , Secretario General de UGT CANARIAS, fue entrevistado en un programa de radio en el que dijo entre otras cosas (folio 267 a 275): 'No, yo creo que esto para lo que tiene que servir es que para cuando te llegue una subvención para la formación sea para lo te llega, esto es para lo que debe servir, debe servir para que una contabilidad de una gestión de un sindicato de estas características, es decir, los dineros que te llegan sean para lo que llegan y no para ver como tapo un hueco aquí o tapo un hueco allá'. QUINTO.- En la web de UGT CANARIAS aparece un enlace en el área de formación por el que se accede a la web de FUNDESCAN, que se presenta junto al logotipo de UGT (folios 23-250 y 260). UGT CANARIAS presenta cursos de formación en los que FUNDESCAN aparece como 'área de formación' (folio 251). En las distintas sedes de FUNDESCAN aparece, junto a su nombre, el logotipo de UGT (folios 257 a 259). El edificio que constituye sede de FUNDESCAN en Las Palmas de Gran Canaria, calle José Franchy Roca, es propiedad de UGT Canaria el 80% y UGT España el 20% (folio 371). El local sede de la Casa de Acogida en La Orotava era el local sindical de UGT (Testifical). En varios carteles y sellos de 'Fundación Canaria para el Desarrollo Social de Canarias' se ubica, a la izquierda del mismo, el anagrama de la Unión General de Trabajadores. El 2 de enero de 2003 se suscribe contrato de arrendamiento entre UGT Canarias y Fundescan por el que se alquila a Fundescan 300 metros cuadrados del local sito en la Calle Franchy 5, de superficie de 1.160 metros, para su utilización para las acciones OPEA - Fundescan se comprometía a abonar mensualmente 3.756,33 euros -, folio 1722. SEXTO.- Por Resoluciones del S.C.E. de 11 de junio de 2008 y 8 de y 14 julio de 2009 y noviembre de 2009 se concede a UGT Canarias el aplazamiento y fraccionamiento de pago de deuda superior a 6.000 y 9.000 en los procedimientos administrativos de reintegro de subvención Fip Canarias 2006, 2007 (Folios 1747 - 1777). SÉPTIMO.- El 3 de febrero de 2010 se dictó Auto por el Juzgado Mercantil número 2 de Las Palmas por la que se tenía por realizada la comunicación al Juzgado de lo Mercantil del inicio de negociaciones con los acreedores de Fundescan, folio 789. OCTAVO.- Amparo , Doña Melisa , Doña Vicenta , Doña María Esther y Doña Sandra presentaron el 26 de marzo de 2010 demanda solicitando la extinción del contrato por falta de pago de salarios. NOVENO.- El 6 y 7 de abril de 2010 las actoras reciben carta de Fundescan comunicándole la concesión de un permiso retribuido desde la recepción de la notificación quedando dispensadas de acudir a su puesto de trabajo hasta nueva comunicación por parte de la empresa. (Folios 156 a 159). DÉCIMO.- El 12 de mayo de 2010 por Fundescan se presentó solicitud de extinción de relaciones laborales ante la Dirección General y en las que figuraban las demandantes salvo Piedad . (Folios 757 a 786). UNDÉCIMO.- El 13 de mayo de 2010 por Fundescan se presentó solicitud de concurso. (Folios 931 y 343). DUODÉCIMO.- El 28 de mayo de 2010 por la Dirección General de Trabajo se resolvió no admitir a trámite la solicitud de extinción de las relaciones laborales formulada por Fundescan. Fundescan presentó el 8 de junio de 2010 recurso de alzada, folio 930. DECIMOTERCERO.- Por las actoras se presentó demanda ante el Decanato de esta ciudad el día 14 de junio de 2010. DECIMOCUARTO.- El 23 de junio de 2010 por el Juzgado Mercantil número 2 de las Palmas se declaró a Fundescan en situación de concurso. (Folio 792). DECIMOQUINTO.- Fundescan presentó ante el Juzgado Mercantil demanda de extinción, que fue admitida a trámite por providencia de 1 de septiembre de 2010. DECIMOSEXTO.- Por Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2010 del Juzgado Social número 1 se estimó la demanda declarando extinguida la relación laboral de Amparo , Doña Melisa , Doña Vicenta , Doña María Esther y Doña Sandra condenando solidariamente a Fundescan y a UGT. Contra dicha Sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación. (Folio 1003) . DECIMOSÉPTIMO.- Por Auto de 25 de enero de 2011 por el Juzgado Mercantil número 2 de Las Palmas se declaró la extinción de las relaciones laborales de Doña Sandra y Doña Juliana . (Folio 1005) DECIMOCTAVO.- Por la empresa con efectos de 1 de febrero de 2011 se procedió a extinguir el contrato de trabajo de Doña Sandra con efectos de 1 de febrero de 2011. DECIMONOVENO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el 5 de mayo de 2010, intentándose el 19 de mayo de 2010 sin efecto. VIGÉSIMO.- En el informe de auditoría de cuentas anuales de los ejercicios de 2007 y 2008 de Fundescan se refleja que la entidad no registra en su contabilidad las subvenciones. Los saldos finales que reflejan los balances del ejercicio 2008 no coinciden con el Impuesto de Sociedades presentado en la Agencia Tributaria el día 21 de junio de 2009 ni con las cuentas presentadas el día 8 de junio de 2009 en el Registro de Gobierno de Canarias, la solicitud efectuada de confirmación de saldo y movimientos que refleja en el balance auditado la cuenta 430 UGT Canarias no había tenido repuesta, no pudiéndose verificar ni el saldo ni el movimiento debido a la falta de información, no se disponía de detalle individualizado del saldo de la cuenta de gastos ejercicios anteriores ascendente a 431.361,87 detectándose deficiencias de carácter documental y de contabilización en algunas transacciones realizadas por la entidad en dicha cuenta. (Folios 345-363). En julio de 2008 se autoriza a la comisión ejecutiva de UGT para hipotecar el local propiedad de UGT Canarias y UGT Confederal en la Calle Franchy número 45 como garantía de avales concedidas por Caja Rural de Canarias para formalizar el fraccionamiento de reintegro de cantidades requeridas por el SCE correspondientes al Plan Fip 2006, reconociendo Fundescan ser deudora ante UGT de los pagos bimensuales correspondientes. (Folio 141).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por DOÑA Piedad contra FUNDESCAN y UNIÓN GENERAL DE LOS TRABAJADORES y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, debo declarar extinguido la relación laboral condenando solidariamente FUNDESCAN y UNIÓN GENERAL DE LOS TRABAJADORES al abono de la indemnización por importe de 10.943,40 euros absolviendo a las demandadas de la demanda interpuesta por DOÑA Amparo , DOÑA Melisa , DOÑA Sandra , DOÑA Vicenta , DOÑA Juliana y DOÑA María Esther . Se tiene por desistida de la demanda a Zaira .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Juliana y UNION GENERAL DE TRABAJADORES, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 2013, no habiéndose podido dictar resolución por enfermedad de la Magistrada Ponente a la cual le fuera concedida licencia desde el día 7 de noviembre, incorporándose el 28 de enero de 2014.

QUINTO.- Con fecha 5 de diciembre de 2013 se presentó escrito por el letrado Don José Manuel Niederleytner Garcia-Lliberós desisitiendo de cinco de las trabajadoras Doña Melisa , Doña Sandra , Doña Vicenta , Doña María Esther , y Doña Amparo , continuando por Doña Juliana .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia se alza en suplicación la representación de Doña Melisa , Sandra , Vicenta , María Esther , Juliana y Amparo , solicitando revisión de hechos probados así como poniendo de manifesto la denuncia de preceptos jurídicos a través de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Tal y como se ha hecho constar, con fecha 5 de diciembre de 2013 se presentó escrito por la indicada representación y copia del Auto de Tribunal Supremo dictado el 16 de octubre de 2013 , solicitando se tuviera por desistido del recurso a Doña Melisa , Sandra , Vicenta , María Esther , y Amparo manteniendose unicamente en cuanto a Doña Juliana .

Por consiguiente, dado que ya el Alto Tribunal se ha pronunciado respecto de las indicadas personas en relación con otro procedimiento de extinción de contrato de trabajo, se tiene por desistidos del presente recurso a Melisa , Sandra , Vicenta , María Esther , y Amparo lo que se hará constar en la parte dispotiva de esta resolución.

De esta manera, manteniendo el recurso de suplicación de Doña Juliana se examinará el motivo deducido respecto del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , bajo número primero del escrito; el motivo Tercero, solo lo referido a Doña Juliana y el quinto, también en lo referente a Dª Juliana ; no se examina, por tanto, el motivo segundo por referirse a una actora, Doña Sandra , que se ha tenido por desistida; el cuarto, dado que también hace alusión a las demandantes desistidas.

SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en el art. 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social recurre la representación de Doña Juliana para revisar el hecho probado decimoséptimo y se sustituya la palabra 'declaró' por 'autorizó'.

Se apoya en el folio 1005 de las actuaciones relativo a un Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de las Palmas de 25 de enero de 2011 .

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

El motivo ha de tener favorable acogida porque efectivamente la referida resolución lo que hace es autorizar la extinción y no acordarla sin que conste que efectivamente la referida extinción se llevara a efecto.

TERCERO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recurre dicha parte por infracción del art. 50.1 a) en relación con el art. 4.2 a) del Estatuto de los Trabajadores .

Según determina la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como refiere la Magistrada de instancia en su resolución: 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , que el incumplimiento empresarial sea grave, y para determinar tal gravedad debe tenerse en cuenta un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), señalándose que concurre cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos, con independencia, a efectos de la extinción del contrato por voluntad del trabajador, que tal retraso, no esporádico, sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél, en la medida que si estas le impiden el pago puntual de salarios, el Estatuto de los Trabajadores le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex arts. 41 , 47 , 51 o 52.c) ET .

En relación a la falta de ocupación efectiva el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 21 marzo 1988 «El derecho del trabajador a la ocupación efectiva y el correlativo deber empresarial de proporcionar dicha ocupación, deducible de lo dispuesto por el art. 4.2, a) del Estatuto de los Trabajadores , no encuentra en la citada norma los límites que fijaba la legislación precedente. Significa lo expuesto que los indicados derechos y deber presentan en la legalidad vigente un valor absoluto y que la no satisfacción del primero, cualquiera que sea la incidencia en la formación del trabajador supone un incumplimiento contractual que ampara normalmente la resolución del contrato por voluntad del trabajador, mediante la consiguiente indemnización, dado que tal incumplimiento, por afectar a deber tan trascendente, ha de considerarse que alcanza la cota de gravedad que exige el párrafo c), del apartado 1, del mencionado art. 50». Y que «No desvirtúa la conclusión últimamente expuesta que el párrafo a), del expresado artículo 50.1, contenga alusión al perjuicio de la formación profesional y al menoscabo de la dignidad del trabajador; y ello porque la falta de ocupación efectiva, además de incidir siempre de manera negativa en la capacitación y dignidad profesional, encuentra su más correcto encuadre, a los efectos resolutorios, en la causa que tipifica el párrafo c) del repetido art. 50.1, que no contiene mención a las circunstancias antes aludidas».

En este sentido, la conclusión a la que ha de llegarse ha de ser igual a la de la otra codemandante, Dª Piedad al ser patente el que la empresa obrara con una culpabilidad grave, dejándole de pagar salarios y no dándole ocupación efectiva, al constar en el hecho probado noveno que el 6 y 7 de abril de 2010, las actoras recibieron carta de Fundescan comunicándole la concesión de un permiso retribuido desde la recepción de la notificación, quedando dispensadas de acudir a su puesto de trabajo hasta nueva comunicación por parte de la empresa según obra en los folios 156 a 159 de los autos.

Por todo ello el recurso de suplicación debe prosperar por lo que respecta a este punto, en cuanto se dan las notas para que pueda aplicarse el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , delimitándose la responsabilidad cuando se examine el recurso de suplicación interpuesto por la representación de UGT.

En cuanto a la indemnización conforme establece el art. 50 del E.T ., llevará aparejada la fijada en el art. 56, siendo la misma 20.057,62 Euros, salvo error u omisión.

CUARTO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recurre la representación de la Unión General de Trabajadores (UGT) para revisar el hecho probados segundo y se haga constar: 'Fundescan realizaba además sin la intervención de UGT otras actividades propias como escuelas taller, formación de desempleados, apoyo a colectivos laboralmente desfavorecidos, atención a la mujer. (folios 877 al 928 y concreto 894 al 911), tenía Comité de Empresa (folio 825 y siguientes y 856 y ss) Convenio Colectivo propio (folio 856 y ss.) y contabilidad y cuentas propias aprobadas en el seno de su Patronato (folios 877 y siguientes). En organigrama de Fundescan no figura UGT Canarias como órgano rector o consultivo, ni de ningún otro tipo (folio 855)'.

El motivo no ha de tener favorable acogida al ser un hecho pacífico en esta Sala en cuanto a la doctrina que viene aplicando en otras resoluciones y máxime cuando no hay un documento concreto del cual pueda extraerse el pretendido error, siendo además que la Juzgadora a quo ha tenido en cuenta igualmente la prueba testifical.

QUINTO:- En vía de censura jurídica y a tenor del art. 193 c) de la invocada Ley Procesal recurre dicha parte por infracción de los arts. 1 y 2 y 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores .

El recurso no puede tener acogida. En este sentido la Sala ha dictado Sentencia de 12 de junio de 2012 en donde se indica"La doctrina jurisprudencial indica que no es suficiente la dirección unitaria de varias entidades empresariales para extender a todas ellas la responsabilidad, pues ello lo único que acredita es la existencia de un grupo empresarial y no la de responsabilidad común por las obligaciones de una de ellas, para lo que se requiere un elemento adicional que se concreta en la existencia de alguno de los siguientes elementos:

a.-Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo. ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987 )

b.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo ( SS. de 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ).

c.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinante de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 .)

d.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, aparición externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 ).

El núcleo fundamental del recurso se centra en que la sentencia de instancia ha elevado a elementos definidores del grupo empresarial cuestiones que son absolutamente usuales en la subcontratación. En este orden de cosas la jurisprudencia viene manteniendo que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva ,así lo reconoce el art. 42.1 ET , lo que supone que con carácter general la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( SSTS 27/10/94 y 17/12/01 ).Tradicionalmente la doctrina define la contrata como aquel tipo contractual en virtud del cual una parte, el contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comitente que asume a su vez la obligación de pagar por ello un precio. La subcontrata a su vez, se configura como el acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un encargo de contrata encomienda a otro contratista la ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquel se ha comprometido a realizar. Asimismo la doctrina ha puesto de manifiesto la gran complejidad que presenta la diferenciación y delimitación de las figuras lícitas e ilícitas en este ámbito. En el presente caso concurren además especiales circunstancias dada la naturaleza y las características de los sujetos implicados , un sindicato y la fundación constituida por éste , entidades cuya finalidad o principal objetivo no es el ánimo de lucro, sino la finalidad de servicio a la colectividad , si bien la doctrina del grupo de empresas se ha aplicado en determinados supuestos a organizaciones sindicales (así STSJ de Cantabria de fecha 15 de marzo de 2002 ).

Señala el recurso que no existe funcionamiento unitario, pues ello implica una unidad en las ordenes de la empresa una decisión única que moviera la actividad de una y otra entidad .Alega que dentro de la actividad de UGT el sindicato no se dedica a desarrollar la formación o realización de las actividades que hace Fundescan , indica que es diferente que dentro de las políticas del sindicato se contemple la formación o la promoción de la mujer y otra cosa es que goce de instrumentos propios para la realización de los cursos que es a lo que se dedica Fundescan.

La dirección unitaria es la actuación del grupo con unos mismos criterios o coordenadas, bajo un mismo poder de dirección. Señala el recurso que el hecho de que alguno de los patronos sea miembro del comité ejecutivo no evidencia unidad de dirección, pues hay más patronos ajenos al comité ejecutivo de UGT. Sin embargo, en la fecha del despido la totalidad de los miembros del patronato habían formado parte de la comisión ejecutiva de UGT Canarias según se deduce del hecho probado sexto en su apartado primero en relación con el apartado tercero ,y sólo en el periodo de 1996 a julio de 1998, la mayoría de los miembros del patronato no eran integrantes de la comisión ejecutiva del sindicato pues con posterioridad no ha sido así .Atendiendo a la naturaleza jurídica de la fundación, en cuanto patrimonio afecto a un determinado fin, la fundación conforme establece la ley es gobernada conforme a la voluntad del fundador, por lo tanto, esta actuación viene definida en la propia normativa reguladora ( artículo 2 Ley de Fundaciones ). Igualmente la ausencia de socios determina que su estructura interna sea diferente a las sociedades puesto que no hay junta general de socios y el gobierno y la representación de la fundación se atribuye al patronato cuyos miembros vienen designados por el fundador que es quien también establece en los estatutos las reglas para la designación y sustitución de sus miembros. Alega el recurso que las decisiones del Sindicato son tomadas en el seno del comité ejecutivo y las decisiones de la Fundación se toman en el seno del Patronato y Fundescan disponía de un gerente que contaba con poderes de alta dirección otorgados por los Patronos. En este orden de cosas el artículo 22 de la Ley de Fundaciones prevé que salvo que los Estatutos establezcan otra cosa, las fundaciones podrán encomendar el ejercicio de la gerencia o gestión, o la realización de otras actividades en nombre de la fundación, a personas físicas o jurídicas con acreditada solvencia técnica al respecto, con la remuneración adecuada a las funciones desempeñadas, y en el caso de autos ,el gerente de la fundación, también ha sido miembro de la comisión ejecutiva de UGT Canarias, según se constata en el hecho probado quinto y sexto de la resolución recurrida.

Señala el recurso que el juzgador manifiesta además que la unidad de dirección se reafirma si cabe en la forma en que se produjo la decisión extintiva, pero que la única prueba era invalida alegación que es preciso desestimar pues en el relato fáctico de la sentencia, concretamente en el hecho probado quinto se indica que el cese se comunicó a los trabajadores por carta con los logotipos de Fundescan y UGT firma del Sr Romualdo como director gerente de Fundescan que se notificó por correos desde la sede UGT Canarias. Por lo tanto en el presente supuesto la fundación no solo se somete a la voluntad del fundador en los términos fijados en los estatutos y en las directrices que rigen su actividad general, sino que también éste interviene y adopta decisiones concretas.

En todo caso como se ha señalado con anterioridad en la elaboración jurisprudencial para la declaración de responsabilidad solidaria del grupo, la dirección unitaria, no es suficiente, sino que se exige la concurrencia de algún otro requisito.

La recurrente alega que no concurre la apariencia externa de unidad empresarial pues la utilización de logos en algunos documentos o un enlace en la página de Internet no deja de ser algo netamente comercial y entendible, pues como UGT contrataba con Fundescan la formación continua de la que aquella era beneficiaria había que hacer ver al alumnado que el curso era el que había solicitado Ugt, sin que la contratación habitual con Fundescan pueda entenderse como que ambas entidades se presenten ante la sociedad como una única cosa y sin que una cuestión publicitaria pueda trasladarse a una unidad de imagen.

La apariencia externa de unidad empresarial implica que las empresas se presentan ante terceros como si fueran una sola empresa, girando en el tráfico como una unidad. En esta línea son datos reveladores de este elemento dentro de la configuración de los tribunales la igualdad en el objeto social, la publicidad conjunta ,la utilización de las mismas marcas comerciales o parecidas denominaciones sociales .Asimismo hay otros elementos como la utilización de una infraestructura empresarial común (edificios , locales , fax o teléfonos) que proporciona un aspecto unitario, y que además puede implicar otros elementos definidores del grupo como la confusión de patrimonios. En su fundamentación la sentencia de instancia basa la apariencia externa de unidad empresarial en los datos que figuran en el hecho probado noveno: enlace en la web de UGT Canarias en el área de formación por el que se accede a la web de FUNDESCAN, que se presenta junto al logotipo de UGT, presentación de cursos de formación por UGT CANARIAS en los que FUNDESCAN aparece como área de formación, colocación en las distintas sedes de FUNDESCAN , junto a su nombre del logotipo de UGT, así como que la sede de FUNDESCAN en Las Palmas es propiedad de UGT CANARIAS en un 80% y de UGT ESPAÑA en un 20%. También se revela esta apariencia externa de unidad empresarial en el dato de que el Servicio Canario de Empleo remitía las comunicaciones de forma unitaria a ambas 'UGT /Fundescan) , así la sentencia pone de relieve que UGT Canarias y Fundescan recibían indistintamente información sobre las programaciones (hecho probado octavo apartado primero); asimismo desde 2008 a 2010 se remitieron escritos al Servicio Canario de Empleo encabezados con los logotipos de UGT Canarias y Fundescan, con registro de salida de Fundescan , pero firmados por los Secretarios Generales de UGT Canarias y con el sello de este sindicato. (Hecho probado octavo apartado segundo) y si bien conforme a La Ley de subvenciones en su artículo 29.5 es el beneficiario quien asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración y el contratista asume un deber de colaboración en los términos del artículo 46 facilitando cuanta documentación sea requerida en el ejercicio de sus funciones por parte de los organismos de control, sin embargo, en dichas comunicaciones el beneficiario de la subvención UGT -Canarias y la contratista Fundescan aparecen como una unidad, pues aparecen suscritas por los secretarios generales de Ugt Canarias con el sello y registro de Fundescan, e incluso en alguna ocasión aparece firmada por el secretario general de UGT Canarias Torcuato ,con el sello de Fundescan y sin que este hubiera sido miembro del patronato de la Fundación.

Por lo tanto en el caso de autos no nos encontramos ante un mero instrumento publicitario que pone de manifiesto la colaboración entre ambas entidades en el área de formación, sino que ambas entidades en dicha área actúan como una unidad.

En cuanto a la realización de un trabajo en común y la confusión de plantillas el recurso nuevamente critica a la sentencia de instancia que confunde la realización de una subcontrata de un servicio donde algún tipo de gestión la realiza la principal con el requisito jurisprudencial de trabajo en común simultanea o sucesivamente a favor de las empresas del grupo.

El recurso indica que no hay trabajo en común: en relación al FIP señala que UGT solicita una subvención y comunica que el desarrollo del plan los contratará con una tercera entidad, la responsable de la justificación de la subvención es UGT siendo normal que haya comunicaciones a tres bandas y ello no implica ningún tipo de confusión, sino que un trabajo realizado por UGT en la propia solicitud o determinadas labores de gestión y otro trabajo el contratado a Fundescan, sin embargo, como ya se indicó, en dicho funcionamiento se confunden e identifican UGT Y Fudescan.

El recurso señala que el juzgador sostiene que la confusión de plantilla se evidencia en el reparto de la subvención y objeta que no se puede apreciar una confusión de plantilla en el hecho de que en la subvención se justifiquen gastos afrontados por UGT con su personal, pues ello no evidencia que nadie del personal de UGT prestara servicios en Fundescan, para Fundescan o bajo las órdenes de Fundescan y viceversa. La sentencia de instancia en su fundamentación señala en relación a los planes de formación continua que un mismo plan se reparte por UGT Canarias entre trabajadores de una y otras empresa desarrollando Fundescan todo el objeto de la actividad docente y UGT Canarias la parte administrativa y en el relato de hechos se alude a la documentación relativa a los planes de Formación continua 2006 - 2008 en los que se presentaba la justificación de gastos directos derivados de formación facturados por Fundescan y una serie de horas de trabajo como gasto de personal asociado por trabajadores de UGT. Es preciso tener en cuenta que en relación a estos planes de Formación continua de 2006 y 2008 no consta que se suscribiera contrato alguno del sindicato con la fundación, ni que se autorizara para estas anualidades dicha subcontratación por el Servicio Canario de Empleo, pero en todo caso ello no obstaría a que nos encontráramos ante un funcionamiento integrado de las organizaciones de trabajo en los términos contemplados en la STS de 8 del octubre de 1987 .

Argumenta el recurso que los actores eran trabajadores de los OPEAS programas que no fueron solicitados ni gestionados por UGT, sin que en ninguno de los hechos probados se apunte a un trabajo a favor de UGT por parte de los actores. Si bien, se trataría de un indicio relevante que los demandantes hubieran prestado servicios en las instalaciones de UGT y en programas solicitados por este, no se exige por la doctrina jurisprudencial de forma necesaria y en todo caso para la declaración de responsabilidad solidaria este requisito.

Considera la demandada que tampoco se pueda incardinar en este terreno el hecho de que algunos miembros de la comisión ejecutiva aparezcan como asalariados de Fundescan pues indica que se trataba de liberados sindicales al igual que muchos otros miembros de la ejecutiva sindical son asalariados de otras entidades públicas o privadas , sin que se pueda hablar de confusión de plantillas pues se trata de plantillas perfectamente definidas, sin embargo, tales alegaciones del carácter de liberados de dichos trabajadores de Fundescan no tienen reflejo en el relato fáctico .En todo caso en principio no cabe considerar que los miembros de la comisión ejecutiva de un sindicato, pertenezcan a la plantilla del mismo, en el sentido de que se encuentren vinculados al sindicato por una relación de carácter laboral, en este sentido el TS en sentencia de 7 de abril de 1987 niega tal relación cuando el nexo determinante de los servicios y de la retribución percibida, no es otro que el nacido de su designación de dirigente político. Igualmente la doctrina ha puesto de manifiesto que es compleja la calificación jurídica de la relación entre los Sindicatos y el personal que realiza actividad para los mismos debiéndose diferenciar entre el personal laboral, apartado de toda labor de gestión y dirección sindical, que no es elegido ni ostenta mandato temporal, de aquel personal con funciones básicas de dirección .Cuestión distinta es que esta prestación de servicios pueda implicar la concurrencia de otros requisitos, como ya se ha expuesto con anterioridad.

La confusión patrimonial se produce cuando entre las empresas que integran el grupo existe un alto grado de comunicación entre sus patrimonios, bien porque existe una comunidad patrimonial, expresada a través del principio de 'caja única', bien porque se produce un funcionamiento económico unitario y las empresas actúan en el ámbito financiero, mercantil, etc, conforme a criterios comunes y pautas coordinadas .Así por ejemplo la STSJ de Cataluña de 1 de junio de 1994 señala que esta confusión patrimonial se manifiesta en el pago de deudas, cesión de titularidad de edificios y utilización de marcas comerciales. Señala la recurrente que el dato de que UGT avalara una póliza a favor de Fundescan no supone una confusión patrimonial y que en declaraciones de prensa se realizara una crítica a una errónea gestión de los servicios contratados a Fundescan no implica tal confusión patrimonial, pues las contabilidades están claramente definidas y separadas , disponiendo cada entidad de su propio patrimonio gestionado por sus propios órganos rectores .Sin embargo, la sentencia de instancia en su fundamentación parte de las propias declaraciones del Secretario general del sindicato reconociendo la confusión en el destino de las subvenciones , y que tuvo que suscribir un aval como tal secretario de UGT para renovar la póliza de Fundescan. La resolución recurrida también pone de manifiesto en su relato de hechos probados otros elementos, que acreditan la concurrencia de este requisito. Así en el hecho décimo de la sentencia se refleja en relación a Fundescan que en el informe de auditoría de los años 2007 y 2008 los auditores manifestaban la imposibilidad de expresar una opinión sobre los balances de los ejercicios 2007 y 2008 ante la situación contable de la empresa, por lo tanto no cabe hablar de una contabilidad definida y separada como alega el recurso. En esta línea en el hecho octavo de la sentencia se refleja que no constan abonados por UGT los importes pactados con Fundescan por la realización por esta de los cursos 2006 y 2007 para el desarrollo de la Programación del plan Nacional de Formación e Inserción Profesional , Plan Fip Canarias. Igualmente en el hecho probado noveno de la demanda se expone que UGT en 2008 había sido adjudicataria de subvenciones convocadas por el Servicio Canario de empleo para la ejecución de planes de formación mediante Convenio dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, que se había autorizado la subcontratación con Fundescan, y que el porcentaje a ejecutar de la subvención por Fundescan seria el 100 % sin que constara entrega a alguna a Fundescan por tal concepto .En el apartado tercero del hecho probado octavo en relación al plan de Formación continua de 2007 se refleja que Ugt transfirió a Fundecan 2.055.622,35 euros 13 días después de que el sindicato recibiera la subvención por importe de 2.569.578,19 del Servicio Canario de Empleo , pero al haberse autorizado la subcontratación del 90 % a Fundescan se le adjudicaba el importe 2.307.927,50 euros, por lo cual había una diferencia ascendente a 252.305,15 euros entre el importe adjudicado a Fundescan y el abonado a dicha entidad por el sindicato. Igualmente consta que UGT Canarias en relación a los planes de Formación Contínua 2006 y 2008 justificó como coste de personal asociado horas de trabajo de personal de UGT.

Por lo tanto es preciso concluir que consta la confusión patrimonial, y este elemento tiene especial relevancia, atendiendo a la naturaleza de la fundación. En consecuencia las alegaciones del recurso deben ser desestimadas al concurrir en el presente supuesto los distintos elementos que determinan la existencia de un grupo y la responsabilidad solidaria del sindicato respecto de las obligaciones de la Fundación codemandada .".

En igual sentido las de 14 de noviembre de 2011 y 12 de Marzo de 2012.

Es por ello que el recurso debe ser desestimado.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Juliana , revocando la sentencia y declarando la extinción de la relacion laboral condenando solidariamente a FUNDESCAN Y UNION GENERAL DE TRABAJAORES al abono de la indemnización por importe de 20.057,62 Euros, salvo error u omisión.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UNION GENERAL DE TRABAJADORES contra la Sentencia 000317/2012 de 24 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Extinción de contrato, confirmando el resto de la Sentencia .

Se tiene por desistidas del recurso de suplicación a D. Melisa , Doña Sandra , Doña Vicenta , Doña María Esther .

Se condena a la parte recurrente UGT al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c nº 3777/0000/66/ 0140/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ 0140/13

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.