Sentencia Social Nº 98/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 586/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2012/0026949
Procedimiento Recurso de Suplicación 586/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Procedimiento Ordinario 1367/2012
Materia : Cesión ilegal
Sentencia número: 98/16-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 586/2015, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES
ROMERO, en nombre y representación de Dña. Belinda , contra la sentencia de fecha 30/03/2015 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1367/2012, seguidos
a instancia de D. Belinda frente a CENTRO DE INTERVENCION CLINICA SOCIAL SL y AYUNTAMIENTO
DE GETAFE, en reclamación por Cesión ilegal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-La demandante ha venido prestando servicios para el CENTRO DE INTERVENCIÓN CLINICA Y SOCIAL SL, desde el 13.10.05, mediante un contrato por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de trabajadora social..



SEGUNDO.-La actora presento demanda en materia de despido, al entender había sido despedida en Diciembre de 2012, demanda que presento que recayó en el Juzgado de refuerzo nº 1 de esta sede, con el numero de autos 17/2013, que dicto sentencia el 26 de julio de 2013, con el resultado que obra en autos. En dicha sentencia se estableció la estimación parcial de la demanda planteada, la declaración de imparcialidad del despido efectuado a la actora el día 7/12/12, reconociendo que existía cesión ilegal, y que la actora podía elegir la entidad en la que prestar servicios con la condición de indefinida. Dicha sentencia obra en autos y se da por reproducida,

TERCERO.- En fecha 14 de mayo de 2014, se dicto auto por el Juzgado de lo social nº 1, que se da por reproducido. En el mismo se establece la extinción de la relación laboral de la demandante con el Ayuntamiento de Getafe, con fecha 14 de mayo de 2013, condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 35.068,60 euros.



CUARTO.- En el auto de fecha 14 de mayo de 2014, a que se ha hecho referencia en el anterior ordinal, se establece que la actora ejército en plazo su opción por ser trabajadora indefinida en el Ayuntamiento de Getafe. La citada opción se llevo a cabo el 9 de agosto de 2011, por escrito de la actora, según diligencia de ordenación de dicho juzgado de fecha 12.08.13. Según diligencia de ordenación del citado juzgado fecha 23.09.13, la actora, desistió del recurso de suplicación interpuesto

QUINTO.-El contrato firmado por la actora el 13 de octubre de 2005, lo fue como trabajadora social, categoría que se recoge en el hecho probado de la sentencia de despido del Juzgado de lo social nº1 a que se ha hecho referencia

SEXTO.-la actora no acudió a trabajar un día en el mes de noviembre de 2012, al ejercer el derecho de huelga. En fecha 3 de junio de 2011 a 22.09.11 estuvo en situación de baja maternal SÉPTIMO.-No consta que la demandante ostente cargo representativo o sindical alguno.

OCTAVO.-Se celebro a acto de conciliación el 29.11.12, que se celebro sin avenencia. Se formulo reclamación previa el 9.11.12 NOVENO.-En caso de estimación de la demanda la cantidad a abonar a la actora por las diferencias entre una categoría y otra serian de 5245,67 euros, según cálculos efectuados por las demandadas.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Dña. Belinda . , contra LA EMPRESA 'CENTRO DE INTERVENCIÓN CLINICA SOCIAL SL', Y AYUNTAMIENTO DE GETAFE, debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Belinda , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Consistorial Dª. Lidia López Díez, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GETAFE, y por el Letrado D. Carlos de Frías Redondo, en nombre y representación de CENTRO DE INTERVENCION CLINICA SOCIAL SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/02/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la actora articulando cinco motivos en los que se solicita, en el primero, la infracción del artículo 193 a) de la L.R.J.S . al no resolver la sentencia la petición subsidiaria efectuada en el escrito de aclaración de la demanda inicial efectuado el 13/06/2014 (folio 24).

Al respecto aparece que en la demanda, presentada el 30/11/2012, se reclamaba por cesión ilegal, pidiendo la declaración de indefinido no fijo y las diferencias salariales del último año con el salario conforme al CCT del Ayuntamiento de Getafe. Luego, el 11/11/2013, se acordó la suspensión del juicio 'por existir litispendencia con el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid autos 17/2013'.

El 11/06/2014 se volvió a suspender el juicio señalado, concediendo a la parte actora cuatro días 'para concretar las cantidades reclamadas en la demanda', presentándose el 13/06/2014 escrito indicando que 'en el periodo diciembre 2011 a noviembre 2012 cobró 24.374 €' pero debió cobrar como 'coordinadora del Ayuntamiento' 36.386 € o como 'trabajadora social' 30.791 €, por lo que incrementados el 7 de diciembre pedía con carácter principal 12.243,39 € o subsidiariamente 6.542,10 €.

La sentencia parte de la categoría fijada en la sentencia de despido -'trabajadora social'- entendiendo abusivo y contrario a los propios actos -no se desistió de recurrir la sentencia de despido- reclamar por una categoría 'que ni intenta probarse'. O sea, asume el salario que fija la sentencia de despido (folio 65 y siguientes), que tenía como tal el mensual de 2.031,07 € incluido el prorrateo de pagas 'que ha venido percibiendo' -y que es el que consta en el hecho probado primero de la demanda-, y desestima la demanda.

Es cierto que no se para a distinguir entre las dos reclamaciones que efectúa la actora pero ello es porque asume el salario fijado en el procedimiento de despido -procedimiento reconocido como litispendiente-, que asume el salario percibido como el procedente y, por tanto, es congruente el rechazar las dos peticiones pues ambas carecen de base partiendo del salario fijado en la sentencia de despido. Se rechaza el motivo.



SEGUNDO: En segundo lugar se formulan tres lacónicos motivos por el apartado b) del artículo 193. El segundo es manifiestamente infundado pues en absoluto consta en el hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 que resolvió el despido que la categoría de la actora sea la de coordinadora de servicio de personas mayores, sino que habla de 'la categoría profesional de trabajadora social', siendo pues absurdo el motivo y lo mismo la pretensión de fijar el sueldo de esta categoría y las diferencias con lo cobrado que refieren los motivos tercero y cuarto. Procede en cambio aceptar que el 'salario de un trabajador social' del Ayuntamiento de Getafe es de '30.791 € anuales' en 2012, pues así se desprende del folio 38 de los autos.



TERCERO: En el último motivo se denuncia, ya por el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., la infracción del artículo 4.2.f) en relación con el 26.1 y 43.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , motivo que debe estimarse en parte en cuanto, constando que en 2012 percibió el salario 2.031,07 € mes -incluido p/p extras- como se indica en la sentencia de despido -y en la demanda- que supone un salario anual de 24.372,84 € y constando que el salario que correspondería percibir es de 3.791 €, existe la diferencia en el periodo trabajado ese año -hasta 07/12/2012- que, teniendo en cuenta los días a descontar por huelga y baja maternal, las partes cuantificaron en 5.245,67 € (hecho probado noveno), cantidad a la que debe condenarse solidariamente a los codemandados.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de Dña. Belinda , contra la sentencia de fecha 30/03/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1367/2012, seguidos a instancia de D. Belinda frente a CENTRO DE INTERVENCION CLINICA SOCIAL SL y AYUNTAMIENTO DE GETAFE, revocamos la sentencia condenando a los demandados a pagar a la actora 5.245,67 € por los conceptos reclamados. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0586-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.