Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00098/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL N° 1
DE ZARAGOZA.-
Autos n° 618/17
SENTENCIA NUM. 98
En Zaragoza, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
VISTO por mí, Ana Isabel Fauro Gracia, Magistrada-Juez delJuzgado de lo Social n° 1de Zaragoza, el presente Juicio nº 618/17, seguido a instancia deDña. Adelina ,asistido del Letrado D. Antonio Soler Cochi, contra las empresas'ACE IMPACT S.L.', no comparecida en autos, y'SERHOSMIL ZARAGOZA 2000 S.L.', representada por el Letrado D. José Luis Marcos Cambrils, y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL; sobre despido; y
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 22 de agosto del pasado año tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la actora contra la referida demandada, cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, y en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó oportunos, suplicaba a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del juicio, que tuvo lugar el día señalado, con las asistencias que constan en acta. La actora ratificó su demanda, oponiéndose a la misma la demandada Serhosmil Zaragoza 2000 conforme a las alegaciones que constan en acta; y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, evacuado trámite de conclusiones quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
1º.- La demandante Dña. Rosalia , con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada Ace Impact S.L., dedicada a la actividad económica de hostelería, con antigüedad reconocida de 7.11.2006, categoría profesional de camarera, y percibiendo una retribución bruta diaria de 47,11 €, incluida la parte proporcional de las pagas extras. Todo ello, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.
2º.- La prestación de servicios se ha llevado a cabo en las instalaciones de la base discontinua San Jorge, Brigada Castillejos, de Zaragoza, del Ministerio de Defensa.
3º.- La prestación de servicios de la actora en la empresa demandada ACE Impact se inició, en virtud de subrogación, el 16.09.2015, tras resultar ésta adjudicataria de la gestión del servicio de cafetería y vending en la Base San Jorge.
4º.- Con efectos de 1.08.2017 se adjudicó a la demandada Serhosmil Zaragoza 2000 S.L. la gestión del servicio de cafetería y vending de la Base Discontinua San Jorge de Zaragoza, en los términos que consta en el documento administrativo suscrito al efecto, y conforme al Pliego de cláusulas administrativas y al pliego de prescripciones técnicas de 23.05.2017. Obra en autos (documentos nº 1, 2 y 5 aportados por la demandada Serhosmil), copia del contrato suscrito y de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, dándose por reproducido su contenido en su integridad. Por lo que aquí interesa se destaca que la cláusula 30 del pliego de cláusulas administrativas establece que'En cuanto a la posible obligación de subrogar a trabajadores por sucesión de contratas, se aplicará la legislación laboral vigente. En todo caso, en cuanto a las posibles condiciones de subrogación en contratos de trabajo, la responsabiildad del Ministerio de Defensa se limitará a facilitar la información establecida en el art. 120 del TRLCSP. A estos efectos, se informa que actualmente el personal relacionado en el anexo lX de este pliego, esta prestando el servicio objeto del mismo.... 1.- Corresponde exclusivamente a la empresa contratista la selección del personal que, reuniendo los requisitos de titulación y experiencia exigidos en los pliegos, en su caso, formará parte del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato, sin perjuicio de la verificación que realizará el responsable del contrato del cumplimiento de aquellos requisitos'.
5º.- En fecha 27.07.2017 Ace Impact remitió a la actora comunicación, a los efectos de lo dispuesto en el art. 65 del V Acuerdo Laboral de Ámbito estatal para el sector de Hostelería (en adelante V ALEH), que a partir de 1.08.2017, la adjudicataria de la gestión del servicio de cafeterías y vending de la base Discontinua San Jorge, de Zaragoza a la empresa Serhosmil Zaragoza 2000 S.L.. Con fecha 31.07.2017 ACE Impact S.L. cursó la baja de la actora ante la TGSS
6º.- Serhosmil Zaragoza 2000 S.L. no ha subrogado a la actora en la prestación de servicios, y tampoco ha subrogado a ninguno de los trabajadores que prestaban servicios para Ace Impact S.L. en la misma concesión de la Base San Jorge.
7º.- Serhosmil Zaragoza 2000 S.L. remitió burofax a Ace Impact en fecha 28.07.2017, en el que le comunicaba que habiendo tenido conocimiento de que ACE estaba remitiendo a los trabajadores de su plantilla comunicación de la subrogación y adscripción a Serhosmil, ésta advertía que debía dejar sin efecto dichas comunicaciones en tanto que la dirección de Serhosmil no había decidido nada respecto a la subrogación de la plantilla de ACE.
8º.- ACE no ha transmitido a Serhosmil elemento patrimonial alguno relacionado con la actividad objeto del contrato suscrito con el Ministerio de Defensa en la base San Jorge.
9º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.
10º.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SAMA el día 11.08.2017, habiéndose celebrado el acto, sin avenencia, el día 22.08.2017 respecto de Serhosmil Zaragoza, y sin efecto respecto de Ace Impact.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba documental aportada por todas las partes litigantes.
SEGUNDO.- La parte actora formula la demanda que motiva estos autos al objeto de que se declare la improcedencia del despido de que considera ha sido objeto por parte de la demandada Serhosmil Zaragoza 2000, que no le ha subrogado tras resultar adjudicataria del servicio de explotación de cafeterías y vending de la Base San Jorge, en el que la actora prestó sus servicios subrogado por la empresa ACE Impact hasta que la concesión de ésta concluyó. Alega que resulta de aplicación la subrogación que se regula en el capítulo XII del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hotelería (BOE 21.05.2015), que impone tal subrogación. Subsidiariamente, y en el caso que se entienda que no procedía la subrogación, interesa asimismo la declaración de improcedencia del despido, por el cese impuesto por ACE Impact, sin causa alguna que lo justifique.
Frente a dicha pretensión, la demandada Serhosmil Zaragoza 2000 se ha opuesto alegando que no existe obligación alguna de subrogar, ni conforme al pliego de condiciones ni conforme al Acuerdo Laboral de Hostelería, cuyo art. 61 considera no es de aplicación al supuesto de autos, no habiéndose producido tampoco un supuesto de sucesión al amparo del art. 44 del ET pues no había ni succión de plantilla ni transmisión de elementos patrimoniales. Finalmente, alegó que ACE Impact era la única responsable del despido, al haber dado de baja a la trabajadora sin causa que justifique el cese.
Planteadas así las respectivas pretensiones la cuestión que nos ocupa pasa por determinar si existía o no para la empresa Serhosmil Zaragoza 2000, la obligación de subrogar que establece el art. 61 del V Acuerdo Estatal para el sector de hostelería, pues si existe para ella tal obligación, el cese comunicado por ACE Impact sería acorde a derecho, en tanto que la negativa de Serhosmil Zaragoza 2000 a integrar a la actora en su plantilla constituiría un despido; por el contrario, si tal obligación de subrogar no le alcanza, la decisión de ACE Impact de dar de baja a la demandante en su empresa constituiría un despido.
El capítulo XII del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de la hostelería, regula la subrogación en el subsector de colectividades o restauración social, en los supuestos en que se produzca 'la sucesión o sustitución de empresas de colectividades en las que no concurra el requisito de la transmisión patrimonial', debiendo estarse en todo caso a lo que establece el art. 44 del ET , cuando éste resulte de aplicación ( art. 57 del Acuerdo). Así pues, la regulación que establece el capítulo XII del Acuerdo Laboral solo es de aplicación en el concreto supuesto de sucesión de empresas de colectividades y siempre que no sea de aplicación el art. 44 ET , lo que obliga a abordar la cuestión de si el servicio cuya gestión el objeto del contrato administrativo con el Ministerio de Defensa es o no un servicio de colectividades o restauración social. El art. 59 del Acuerdo Laboral define el servicio de colectividades o restauración social, señalando que entiende por tal'aquél que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo «cliente» o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de Colectividades o Restauración Social, por ejemplo en centros de enseñanza, hospitales y aeropuertos, entre otros'.
Pues bien, en el supuesto de autos, no es el de un Servicio de Colectividades o Restauración Social, en los términos que define el V Acuerdo Laboral referido, pues el Ministerio de Defensa no tiene la condición de cliente, pues no abona contraprestación alguna por comensal, como ocurre en otros supuestos como los comedores escolares, tratándose de un contrato de servicios, en el que el Ministerio de Defensa cede la explotación de un local e instalaciones a una empresa, que presta servicio de cafetería y vending, como cualquier empresa de hostelería con establecimiento abierto al público.
TERCERO.- Y no siendo de aplicación la subrogación regulada en el Acuerdo Laboral antedicho, debe examinarse ahora si ha tenido lugar la sucesión de empresas que regula el art. 44 del ET . Y en esta materia, cabe referirse a la S. TS de 28.04.2009 , y a la posterior de 7.02.2012, en las que el Alto Tribunal expresa la jurisprudencia y doctrina sobre la sucesión de empresas, declarando que:'la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44' . Se impone por la Sala Cuarta, la interpretación del mentado precepto legal , a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas'. Analiza así en sentencia de 12 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02 ), en doctrina que reitera, entre otras, en la de 12.12.2007, cada una de las cuestiones atinentes a la figura de la sucesión empresarial, a la luz de la normativa comunitaria, y en concreto:
1/ Concepto de 'transmisión' de empresa , al aludir la normativa comunitaria a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( art. 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en contraposición al tenor del art. 44.1 ET que refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión'. Sienta la Sala Cuarta que ... 'El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (...) refiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (...)
2/ Concepto de transmisión de elementos organizados, necesarios para llevar a cabo la actividad, concluyendo con cita de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro 287/86), 12 de noviembre de 1992, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 ) que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'.
3/ Exigencia de vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, por remisión a la Sentencia Süzen del Tribunal Comunitario, concluyendo que'la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador (sentencia de 7 de marzo de 1996, Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94).
Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke 298/94 ).
Asimismo, alude la Sala Cuarta, en su sentencia de 7.12.2011 (Rcud. 4665/2010 ), a la figura de'sucesión de plantillas'como elemento a tener en cuenta para concluir o no la existencia de sucesión de empresas, con cita expresa de jurisprudencia comunitaria de la que se desprendeque en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad'.
CUARTO.- Conforme a los hechos que han quedado acreditados en autos, es obvio que no estamos ante el supuesto de sucesión de plantilla, que entiende la entidad económica que se transmite como el conjunto formado por la cesión de la actividad y de una parte significativa de la plantilla, si se tiene en cuenta que la demandada Serhosmil Zaragoza no ha incorporado a su plantilla a ninguno de los trabajadores que venían siendo ocupados por Ace Impact en la ejecución del contrato concertado para la explotación del servicio de cafetería y vending de la Base San Jorge (23 según consta en el anexo IX del pliego de cláusulas administrativas).
Pero tampoco el supuesto es el de sucesión de empresa que corresponde con la transmisión de empresa en sentido estricto, pues aquí no se ha producido transmisión patrimonial alguna entre la empresa que cesa en la explotación del servicio de cafetería y vending de la Base San Jorge. Lo actuado en el proceso, no permite entender acreditado que se haya producido la transmisión de una estructura o soporte patrimonial dotado de autonomía funcional. Se constata así una sucesión de contratas, con finalización de una, y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con una nueva contratista. Y aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no consta transmisión de los elementos patrimoniales significativos que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, no acreditándose la transmisión a la nueva adjudicataria de una unidad productiva económica organizada, por lo que a esta nueva empresa que ha asumido de la actividad explotadora de la cafetería y vending de la Base San Jorge no se le puede imponer la subrogación por el art. 44 del ET .
En definitiva, lo actuado en el proceso permite concluir que no se ha producido transmisión patrimonial alguna entre ACE Impact y Serhosmil Zaragoza 2000; no se ha producido tampoco el supuesto de la sucesión de la plantilla de ACE Impact por Serhosmil Zaragoza, por lo que no es de aplicación la subrogación que dispone el art. 44 del ET , pues si lo que exige la jurisprudencia para que concurra esta figura jurídica, amén de la continuidad de la actividad productiva, es que el personal asumido por la contratista entrante equivalga a una parte esencial o, si se quiere, significativa de la plantilla de la saliente, de tal modo que quepa entender producida la efectiva transmisión de una unidad económica en el sentido que define el art. 44.2 referido, los datos acreditados no permiten concluir esa sucesión alegada, en tanto que consta acreditado que ninguno de los trabajadores destinados por la anterior contratista a la ejecución del contato, ha sido incorporado por la nueva. Tampoco es de aplicación la subrogación que dispone el art. 61 del V AELH, según se ha razonado más arriba.
La subrogación, por otro lado, tampoco viene impuesta por el pliego de condiciones del contrato administrativo de gestión, cuyo pliego se limita a incluir en la Cláusula 30 la mención siguiente:''En cuanto a la posible obligación de subrogar a trabajadores por sucesión de contratas, se aplicará la legislación laboral vigente. En todo caso, en cuanto a las posibles condiciones de subrogación en contratos de trabajo, la responsabilidad del Ministerio de Defensa se limitará a facilitar la información establecida en el art. 120 del TRLCSP. A estos efectos, se informa que actualmente el personal relacionado en el anexo lX de este pliego, esta prestando el servicio objeto del mismo...',y a continuación recoge, en el referido Anexo IX y sin identificación personal, los 23 trabajadores que prestan los servicios en la cafetería de la Base san Jorge, una de las cuales es la demandante.
Y conforme a lo expuesto, debe concluirse que la responsabilidad por el cese de la demandante acordado por Ace Impact S.L. solo puede recaer sobre ésta última empresa, no asumiendo respecto de dicho cese responsabilidad alguna la codemandada Serhosmil Zaragoza 2000 que, por ello, deben ser absuelta de las pretensiones contenidas en la demanda.
QUINTO.- Inexistente la obligación de subrogar a la trabajadora demandante, el cese que ACE Impact le comunica sobre la base de la extinción de su contrato suscrito con el Ministerio de Defensa, del contrato de gestión y explotación del servicio de cafetería y vending de la Base San Jorge, carece de amparo legal, máxime si se tiene en cuenta que la actora era trabajadora indefinida de aquella y que su contratación no estaba sujeta a la ejecución de ninguna contrata o servicio específico.
La actora ha sido pues, objeto de un despido, carente de amparo legal que, por lo demás, debe ser declarado improcedente conforme establece el art. 55.4 del ET , con las consecuencias que previene el art. 56 del mismo texto.
Y en este punto, ha de advertirse que si bien la demandante alega una antigüedad en la empresa demandada de 19.09.2005, consta en nóminas que la antigüedad reconocida ha sido siempre la de 7.11.2006, antigüedad que es la que recoge el documento de subrogación por parte de la anterior adjudicataria, la empresa Riverfront Trading S.L. (documento nº 3 aportado por la actora en el acto del juicio). Y en ausencia de prueba alguna que acredite que, no obstante la formalidad que reflejan tales documentos, debía reconocerse una antigüedad superior (concretamente la alegada en demanda), par ala fijación de la indemnización que corresponde a la demandante ha de computase como fecha de inicio de la prestación de servicios la de 7.11.2006.
SEXTO.- Por lo que respecta al Fondo de Garantía Salarial no cabe hacer pronunciamiento alguno, al ser el Organismo ajeno a la relación material de autos. Ello sin perjuicio, claro está, de las responsabilidades que puedan exigírsele, en su caso, para el abono de prestaciones.
SÉPTIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el Art. 191.3.a) de la LRJS .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Rosalia , contra las empresas 'ACE IMPACT S.L.' y 'SERHOSMIL ZARAGOZA 2000 S.L.', y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL:
1º.- debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora llevado a cabo con efectos de 31 de julio de 2017 por parte de la empresa demandada 'ACE IMPACT S.L.' a la que condeno a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o por abonarle una indemnización de 45 días de salario por año de servicio hasta el 11.02.2012, y de 33 días a partir de dicha fecha, cifrada en 19.856,86 €, cuya opción deberá la citada demandada ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia; y en el caso de opción por la readmisión, a que abone asimismo los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 47,11 €/día, hasta el día en que se notifique la presente sentencia;
2º.- debo absolver y absuelvo a la demandada 'SERHOSMIL ZARAGOZA 2000 S.L.', de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda;
3º.- no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Aragón, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.
Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300,00 € mediante ingreso en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado en el Banco de Santander, cuenta nº ES-55-0049-3569-92-0005001274. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al anunciar el recurso.
El recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita acreditará al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta designada en el párrafo anterior, la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.
De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
