Sentencia SOCIAL Nº 98/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 369/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0019836
Procedimiento Recurso de Suplicación 369/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Procedimiento Ordinario 487/2017
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 98/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. . MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 369/2018, formalizado por el LETRADO D. DAVID ACEVES LOPEZ en
nombre y representación de D. Rubén , Dª. Manuela , Dña. Mariana y D. Segismundo ,, contra la sentencia
de fecha 29 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número
Procedimiento Ordinario 487/2017, seguidos a instancia de los recurrentes frente a la mercantil ADOLFO
DOMINGUEZ SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña.
MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Los actores venían prestando sus servicios para la empresa demandada con la categoría antigüedad, y salario fijo anual que figura en el hecho primero del escrito de demanda y que se da por reproducido.



SEGUNDO.- La relación laboral de los actores con la demandada, se ha extinguido en las fechas siguientes: El 15 de julio de 2016, para Rubén y Mariana , el 12 de septiembre de 2016 para la Sra. Manuela y el 16 de agosto de 2016 para el Sr. Segismundo . Se celebraron actos de conciliación en sede judicial, de los despidos de los trabajadores, Mariana , y Rubén , que como documento número 12 de la demandada figuran en autos, así como la carta de extinción de la relación contractual del Sr. Segismundo , que firmo como 'no conforme' en fecha 16 de agosto de 2016, no consta que reclamara frente a tal carta. La Sra. Manuela desistió de la acción judicial ejercitada.



TERCERO.- Los actores, reclaman en este procedimiento las cantidades que entienden que se les adeudan por el concepto de 'bonus 2016'.



CUARTO.-. En el año 2015, la empresa demandada, comunico a todos los empleados en el mes de Mayo, un documento denominado 'Procedimiento del proceso de dirección por objetivos' que establecía unas reglas generales para determinar la política de bonus del ejercicio. Como anexo a dicho documento, figuraba una tabla de fijación y medición de objetivos, para fijar los objetivos individuales de cada empleado y la ponderación de cada uno. En el mes de marzo del año 2016, se informó a los trabajadores mediante, comunicaciones escritas individualizadas del importe devengado por variable correspondiente a 2015, y que ascendió a las cantidades que se reflejan en el hecho quinto del escrito de demanda y que se da por reproducido, dichas cantidades, fueron pagadas en la nómina de marzo de 2016. En la carta de pago del bonus del ejercicio 2015, se dice, que para el mismo, 'se fijaran las condiciones en el Reglamento de Dirección por Objetivos, ubicado en la Intranet de Adolfo Domínguez'.



QUINTO.-La empresa ha comunicado a los actores que en el año 2016, no recibirán bonus alguno.



SEXTO.-En cada uno de los contratos de los actores, figura una cláusula tercera, en la que se hace constar que el derecho al bonus anual seria 'hasta el 30% del salario fijo en función de la consecución de objetivos previamente acordados y definidos cada año', para la Sra. Manuela , en iguales términos y con un porcentaje del 20% para el Sr. Segismundo , del 25% para la Sra. Mariana , y en el precontrato de trabajo del Sr. Rubén , se establece un porcentaje de 'hasta el 46%'.

SÉPTIMO.-D. Segismundo envió correo electrónico en fecha 6 de junio de 2016, a Estanislao , Elvira y Eulalio , adjuntando el nuevo Reglamento de Dirección por Objetivos para que lo validaran y dieran el visto bueno, para poder publicarlo en la Intranet de la compañía, según se señala (dto. nº 5 de la demanda). Fue publicado el 1 de octubre de 2015 y revisado el 01.10.16. El Sr. Segismundo , envió un correo a los mismos destinatarios en fecha 9 de junio de 2016 (dto.nº 6 de la demandada), en el que se adjuntaba el documento escaneado para revisarlo en ese mismo momento. EL documento contenía la normativa del proceso de dirección por objetivos, correspondiente al ejercicio fiscal 2016 (Marzo 2016-Febrero 2017), Fue revisado el 01.06.2016, autorizado por la Dirección Corporativa de RRHH, y cancelaba cualquier proceso anterior a 1 de junio de 2016. Dichos documentos obran en autos y se dan por reproducidos. Entre las indicaciones del citado documento nº 6 se indica que 'Para el devengo y cobro del bono en el ejercicio 2016, será condición necesaria el obtener un EBIDTA (que está definido en el Anexo II de esta normativa) consolidado a nivel grupo positivo.

Tal como se establece en el ámbito de aplicación de esta normativa, el incumplimiento de esta condición implicara que no se pagara bonus, aunque se hayan cumplido los objetivos de área y/o individuales'.

OCTAVO.-Obra en autos, Acta de Presencia del Notario D. Francisco Javier Fernández González, de fecha 10 de noviembre de 2017, que se da por reproducida. En ella, se hace constar que, el Sr. Notario se constituyó en la sede social de ADOLFO DOMÍNGUEZ SA, para que a través de un puesto informático, con la asistencia de personal del departamento de sistemas e informática de la Compañía acceda a la Intranet de la compañía, al apartado de Políticas y Retribuciones, y compruebe si figura publicado o introducido en la misma un documento bajo el título 'Normativa de proceso de dirección por objetivos-Ejercicio fiscal 2016 (marzo de 2016-febrero de 2017)', indicando asimismo la fecha en la que ese documento ha sido introducido en Intranet y obtenga copia del mismo para su unión al acta'. El Acta se llevó a cabo el día indicado, y en ella y de forma detallada, se explica la actuación que llevo a cabo el Notario, y se da expresamente por reproducida. Resaltar, que se indica en la Normativa del Proceso de Dirección por Objetivos del Ejercicio Fiscal 2016 (Marzo 2016- Febrero 2017), que cancela cualquier normativa anterior al 01.07.16, que 'La Dirección podrá establecer un objetivo corporativo llave que en caso de no cumplimiento, no de derecho al cobro de la retribución variable.

Para el ejercicio 2016, se ha fijado un objetivo corporativo llave de cumplimiento de un Ebitda de Grupo consolidado positivo'. El Ebitda está definido en el Anexo II de esa Normativa, el cual indica que 'El Ebitda es un indicador financiero, cuyo acrónimo del inglés Earnings Before Interesst, Taxes, Depreciation, and Amortization (beneficio antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones). Este indicador trata de medir la generación de caja por el negocio recurrente. Se trata de eliminar las correcciones contables sobre los resultados que no representan salidas de efectivo o cuando por su naturaleza no corresponden a la actividad principal del negocio. Por ejemplo, la venta de un activo inmobiliario, los ingresos y gastos financieros, las previsiones por estimaciones contables o las amortizaciones no forman parte del EBITDA del Grupo'. Los trabajadores, tienen la obligación de utilizar la Intranet de la demandada.

NOVENO.-En la normativa del Proceso de Dirección por Objetivos, del Ejercicio Fiscal 2016, figura (dto.

nº 9), que 'Para el devengo y cobro del bono del ejercicio 2016, será condición necesaria el obtener un EBITDA (*) consolidado a nivel grupo positivo. Tal como se establece en el ámbito de aplicación de esta normativa el incumplimiento de esta condición implicara que no se pagara bono alguno, aunque se hayan cumplido los objetivos de Área y /o individuales', entre otras previsiones, dándose por reproducido el documento.

DECIMO.-El ejercicio fiscal de la demandada, comienza el 1 de marzo y finaliza el último día de febrero del año siguiente. Con fecha 28 de abril de 2017, la Sociedad remitió a la CNMV las Notas Explicativas a los estados financieros semestrales consolidados correspondientes al ejercicio anual terminado el 28 de febrero de 2017 (ejercicio 2016) y con fecha 25 de mayo de 2017 los administradores de Adolfo Domínguez SA, formularon las cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual terminado el 28 de febrero de 2017. En ambos documentos se muestra que el EBITDA obtenido por el Grupo Adolfo Domínguez en el ejercicio 2016 asciende a (-8.716 miles de euros). Así figura en el documento nº 10, certificado expedido por el Apoderado y Director Financiero de la demanda, que fue ratificado a presencia judicial, donde compareció como testigo. Las Cuentas anuales, figuran como documento nº 11.

UNDÉCIMO.-En la empresa demandada, no han pagado bonus a ningún trabajador del año 2016, por tener un EDIBTA negativo DUODÉCIMO.-Se ha celebrado acto de conciliación el 22.03.17 que se celebró sin avenencia.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por de D. Rubén , DÑA. Mariana , DÑA. Manuela , D.

Segismundo , contra LA ENTIDAD 'ADOLFO DOMINGUEZ S.A.', debo absolver a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. DAVID ACEVES LOPEZ en nombre y representación de los demandante D. Rubén y OTROS TRES, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid de fecha 29 de enero de 2018 , desestima la demanda en la que se solicita el reconocimiento de ciertas cantidades por el concepto de salario variable correspondiente al ejercicio 2016.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte actora, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Se articula al amparo del apdo. b) del art. 193 de la L.J .S. con el objeto de revisar los hechos declarados probados en la sentencia y en concreto, para modificar el Hecho Probado Séptimo.

Ha de partirse del contenido del HECHO PROBADO SEPTIMO según la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'D. Segismundo envió correo electrónico en fecha 6 de junio de 2016 a Estanislao , Elvira y Eulalio , adjuntando el nuevo Reglamento de Dirección por Objetivos para que lo validaran y dieran el visto bueno, para poder publicarlo en la Intranet de la compañía según se señala (dto nº 5 de la demanda). Fue publicado el 1 de octubre de 2015 y revisado el 01.10.2016. El Sr. Segismundo envió un correo a los mismos destinatarios en fecha 9 de junio de 2016 (dto. nº 6 de la demandada) en el que se adjuntaba el documento escaneado para revisarlo en ese mismo momento. El documento contenía la normativa del proceso de dirección por objetivos, correspondiente al ejercicio fiscal 2016 (Marzo 2016-Febrero 2017). Fue revisado el 01.06.2016 autorizado por la Dirección Corporativa de RRHH y cancelaba cualquier proceso anterior a 1 de junio de 2016. Dichos documentos obran en autos y se dan por reproducidos. Entre las indicaciones del citado documento nº 6 se indica 'Para el devengo y cobro del bonus en el ejercicio 2016, será condición necesaria el obtener un EBIDTA (que está definido en el Anexo II de esta normativa) consolidado a nivel grupo positivo. Tal como se establece en el ámbito de aplicación de esta normativa, el incumplimiento de esta condición implicara que no se pagara bonus, aunque se hayan cumplido los objetivos de área y/ individuales'.

Proponiendo su redacción en los siguientes términos (en copia literal según lo redactado en el recurso): ' D. Segismundo envió correo electrónico en fecha 6 de junio de 2016 a Estanislao , Elvira y Eulalio , adjuntando el nuevo Reglamento de Dirección por Objetivos para que lo validaran y dieran el visto bueno, para poder publicarlo en la Intranet de la compañía según se señala (dto nº 5 de la demanda). Fue publicado el 1 de octubre de 2015 2016 y revisado el 01.10.2016. El Sr. Segismundo envió un correo a los mismos destinatarios en fecha 9 de junio de 2016 (dto. nº 6 de la demandada) en el que se adjuntaba el documento escaneado para revisarlo en ese mismo momento. El documento consistía en un borrador con gran cantidad de comentarios y anotaciones manuscritas tales como tachaduras y comentarios diversos en muchos de sus párrafos y contenía el borrador de la normativa del proceso de dirección por objetivos, correspondiente al ejercicio fiscal 2016 (Marzo 2016-Febrero 2017), que no es coincidente con el que se encuentra publicado en la intranet de la Empresa con el mismo título . Fue revisado el 01.06.2016 autorizado por la Dirección corporativa de RRHH y cancelaba cualquier proceso anterior a 1 de junio de 2016. Dichos documentos obran en autos y se dan por reproducidos, Entre las indicaciones del citado documento nº 6 se indica 'Para el devengo y cobro del bonus en el ejercicio 2016, será condición necesaria el obtener un EBIDTA (que está definido en el Anexo II de esta normativa) consolidado a nivel grupo positivo. Tal como se establece en el ámbito de aplicación de esta normativa, el incumplimiento de esta condición implicara que no se pagara bonus, aunque se hayan cumplido los objetivos de área y/ individuales'.

Todo ello con base en prueba documental consistente en los documentos nº 5 (folios 153 a 165), 6 (folios 166 a 176) y 8 (folios 71 a 89, incluidos varios sin foliar después del 86) todos ellos de la prueba de la parte actora.

El Tribunal Supremo -Sala 4ª- en sentencia de 24 septiembre de 2018 en relación con el motivo de suplicación destinado a la revisión de los hechos probados mantiene la siguiente doctrina: '...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).'.

No procede acoger este motivo de recurso, puesto que: - No es posible admitir una revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo la Magistrada de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. Aquí coincide que el hecho afectado por la modificación, el séptimo, se redacta, con base en los documentos nº 5 y 6 coincidentes con los alegados en el recurso. En cuanto al documento nº 8 consistente en acta de presencia notarial, existe un hecho probado específico referido a la misma, hecho probado octavo, en el que se da por reproducido todo su contenido.

-Las fechas que se reflejan y que al parecer son algunas de ellas errores mecanográficos (no existiendo coincidencia entre las partes sobre su alcance), aparecen en la sentencia en los términos exactos que se contienen en los citados documentos.

-No resultan especialmente trascendentes para variar el fallo de la resolución de instancia, puesto que se trata de documentos que si bien se denominan 'normativa del proceso de dirección por objetivos', se remiten para su validación, visto bueno y/o revisión.

MOTIVO

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario al anterior motivo.

Se articula al amparo del apdo. b) del art. 193 de la L.J .S. con el objeto de revisar los hechos declarados probados en la sentencia y en concreto para modificar el hecho probado séptimo.

Ha de partirse del contenido del HECHO PROBADO SEPTIMO según la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'D. Segismundo envió correo electrónico en fecha 6 de junio de 2016 a Estanislao , Elvira y Eulalio , adjuntando el nuevo Reglamento de Dirección por Objetivos para que lo validaran y dieran el visto bueno, para poder publicarlo en la Intranet de la compañía según se señala (dto nº 5 de la demanda). Fue publicado el 1 de octubre de 2015 y revisado el 01.10.2016. El Sr. Segismundo envió un correo a los mismos destinatarios en fecha 9 de junio de 2016 (dto. nº 6 de la demandada) en el que se adjuntaba el documento escaneado para revisarlo en ese mismo momento. El documento consistía en un borrador con gran de comentarios y anotaciones manuscritas tales como tachaduras y comentarios diversos en muchos de sus párrafos contenía el borrador de la normativa del proceso de dirección por objetivos, correspondiente al ejercicio fiscal 2016 (Marzo 2016-Febrero 2017), que no es coincidente con el que se encuentra publicado en la intranet de la Empresa con el mismo título. Fue revisado el 01.06.2016 autorizado por la Dirección Corporativa de RRHH y cancelaba cualquier proceso anterior a 1 de junio de 2016. Dichos documentos obran en autos y se dan por reproducidos. Entre las indicaciones del citado documento nº 6 se indica 'Para el devengo y cobro del bonus en el ejercicio 2016, será condición necesaria el obtener un EBIDTA (que está definido en el Anexo II de esta normativa) consolidado a nivel grupo positivo. Tal como se establece en el ámbito de aplicación de esta normativa, el incumplimiento de esta condición implicara que no se pagara bonus, aunque se hayan cumplido los objetivos de área y/ individuales'.

Proponiendo su redacción en los siguientes términos (en copia literal según lo redactado en el recurso): ' D. Segismundo envió correo electrónico en fecha 6 de junio de 2016 a Estanislao , Elvira y Eulalio , adjuntando el nuevo Reglamento de Dirección por Objetivos para que lo validaran y dieran el visto bueno, para poder publicarlo en la Intranet de la compañía según se señala (dto nº 5 de la demanda). Fue publicado el 1 de octubre de 2015 y revisado el 01.10.2016. El Sr. Segismundo envió un correo a los mismos destinatarios en fecha 9 de junio de 2016 (dto. nº 6 de la demandada) en el que se adjuntaba el documento escaneado para revisarlo en ese mismo momento. El documento consistía en un borrador con gran cantidad de comentarios y anotaciones manuscritas tales como tachaduras y comentarios diversos en muchos de sus párrafos y contenía el borrador de la normativa del proceso de dirección por objetivos, correspondiente al ejercicio fiscal 2016 (Marzo 2016-Febrero 2017), que no es coincidente con el que se encuentra publicado en la intranet de la Empresa con el mismo título. Fe revisado el 01.06.2016 autorizado por la Dirección Corporativa de RRHH y cancelaba cualquier proceso anterior a 1 de junio de 2016. Dichos documentos obran en autos y se dan por reproducidos, Entre las indicaciones del citado documento nº 6 se indica 'Para el devengo y cobro del bonus en el ejercicio 2016, será condición necesaria el obtener un EBIDTA (que está definido en el Anexo II de esta normativa) consolidado a nivel grupo positivo. Tal como se establece en el ámbito de aplicación de esta normativa, el incumplimiento de esta condición implicara que no se pagara bonus, aunque se hayan cumplido los objetivos de área y/ individuales'.

Todo ello con base en los documentos nº 5 (folios 153 a 165), nº 6 (folios (166 a 176) y nº 8 (folios 71 a 89 incluidos varios son foliar después del 86), todos ellos de la prueba de la parte actora.

Se dan por reproducidos los argumentos vertidos para desestimar el motivo anterior, que sirven de igual manera para no poder acoger el presente.

MOTIVO

TERCERO.- Se articula al amparo del apdo. b) del art. 193 de la L.J .S. con el objeto de revisar los hechos declarados probados en la sentencia y en concreto, para añadir un nuevo hecho probado DECIMO

TERCERO que deberá quedar redactado de la siguiente forma: 'DECIMO

TERCERO.- En la Normativa del Proceso de dirección por objetivos. Ejercicio fiscal 2016 (marzo 2016-febrero 2017) se establece que: Los objetivos serán propuestos por el evaluador, consensuados con el evaluado y en función del nivel de responsabilidad serán validados por la Comisión de Nombramientos (Consejo de Administración), el Comité de Dirección y/o Recursos Humanos'.

Se realizará una tabla de fijación de objetivos que servirá para realizar el proceso de seguimiento y que deberá estar correctamente aprobada por el superior directo y el Departamento de Recursos Humanos (véase anexo).

El anexo I recoge un ejemplo de tabla de fijación y medición de objetivos'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en documento nº 8 (folios 71 a 89 incluidos varios sin foliar después del 86) y documento nº 9 (folios 90 a 94) ambos de la prueba de la parte actora.

No se considera necesaria su expresa inclusión como hecho probado puesto que en el hecho probado octavo se hace una específica mención al acta de presencia del notario D. Francisco Javier Fernández González de fecha 10 de noviembre de 2017, que es el documento nº 8 alegado en el recurso (que incorpora como documento nº 6 el archivo que se descarga e imprime identificado como 'DRH Proceso de Dirección por Objetivos AD. Publicado el 01 de julio 2016. 81 descargas' coincidente con el documento nº 9 de la recurrente), y en dicho hecho probado se da por reproducida el acta notarial, y en consecuencia los documentos que se acompañan y entre ellos 'la normativa del proceso de dirección por objetivos. Ejercicio fiscal 2016.' Y por tanto, los apartados a los que se aluden en el recurso (punto 2º, pfo 3º; punto 6º, pfo 1º y anexo primero).

MOTIVO

CUARTO.- Se articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS por considerar infringido el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Se parte en este motivo de recurso de que constando en los contratos de los recurrentes una cláusula contractual sobre el derecho a un determinado porcentaje de bonus en función de la consecución de objetivos previamente acordados y definidos cada año, es la empresa quien de forma unilateral y afectando a todos los empleados, redacta una nueva normativa del proceso de dirección por objetivos correspondiente al ejercicio fiscal 2016, sin llevar a cabo el procedimiento establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores lo que determina su nulidad.

Dicho precepto al regular las ' Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo' establece: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.' Incumbía a quien alega este motivo acreditar la concurrencia de la afectación 'colectiva' de la medida en relación con los umbrales de trabajadores afectados por la nueva normativa de los objetivos, lo que no se ha realizado, no existiendo referencia alguna a esta cuestión en el relato de hechos de la sentencia, ni tampoco se ha pretendido su introducción por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS .

El motivo no se acoge.

MOTIVO

QUINTO.- Se articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS por considerar infringidos los artículos 3.1 c ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores y 1.091 , 1.155 y 1.255 del Código Civil .

Se considera cometida esta infracción por la sentencia, puesto que la empresa no ha cumplido lo establecido en los contratos de trabajo donde se optó por unos objetivos previamente 'acordados y definidos', es decir, no unilateralmente determinados por la empresa, debiendo necesariamente existir un acuerdo previo con los trabajadores que aquí no ha existido.

MOTIVO

SEXTO.- Se articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS por considerar infringidos los artículos 3.1 c ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores y 1.256 , 1.284 y 1.288 del Código Civil .

No se han fijado los objetivos para los trabajadores, incumpliendo la empresa a lo que se obligó al redactar la nueva normativa en el sentido de consensuar los objetivos, validarlos y cumplimentar la tabla de fijación de objetivos con su aprobación por el superior directo.

Estos últimos dos motivos guardan relación con el contenido de los hechos probados: -Sexto, en el que se refleja que en cada uno de los contratos de los actores, figura una clausula tercera en la que se hace constar que el derecho al bonus sería ' hasta el 30% del salario fijo en función de la consecución de objetivos previamente acordados y definidos cada año ', para la Sra. Manuela , en iguales términos y con un porcentaje del 20% para el Sr. Segismundo , del 25% para la Sra. Mariana y en el precontrato de trabajo del Sr. Rubén , se establece un porcentaje de 'hasta el 46%'.

-Octavo, en el que dando por reproducido el contenido del acta de presencia notarial, en el documento nº 5 incorporado aparece como la normativa de proceso de dirección por objetivos se publicó el 1 de julio de 2016 en la intranet de la demandada (cuyo uso obligatorio para los trabajadores de Adolfo Domínguez S.A. se declara probado) y en la misma aparecen los términos que los recurrentes pretendieron que expresamente se recogieran en un nuevo hecho probado, el DECIMO

TERCERO, con el siguiente contenido: ' En la Normativa del Proceso de dirección por objetivos. Ejercicio fiscal 2016 (marzo 2016-febrero 2017) se establece que: Los objetivos serán propuestos por el evaluador, consensuados con el evaluado y en función del nivel de responsabilidad serán validados por la Comisión de Nombramientos (Consejo de Administración), el Comité de Dirección y/o Recursos Humanos'.

Se realizará una tabla de fijación de objetivos que servirá para realizar el proceso de seguimiento y que deberá estar correctamente aprobada por el superior directo y el Departamento de Recursos Humanos (véase anexo).

El anexo I recoge un ejemplo de tabla de fijación y medición de objetivos'.

La sentencia, desestimando la petición económica de la demanda, estaría validando una actuación de la empresa que a juicio de los trabajadores incumple las cláusulas contractuales pactadas en los contratos de trabajo y la propia normativa sobre objetivos.

Como esta Sección de Sala ha tenido ocasión de indicar en su sentencia de 22 mayo de 2017 : 'La doctrina judicial viene expresando efectivamente que la retribución variable es un complemento salarial no consolidable que depende de que se alcancen unos determinados objetivos que vienen dados por una concreta cifra de ventas o de beneficios o por alcanzar los objetivos fijados por la empresa, en los que no siempre influye la actividad del trabajador del trabajador sino otros muchos factores de política estratégica y marketing empresarial, que en su conjunto escapan de la gestión de aquél y que tienen como finalidad incentivar una mayor dedicación a la empresa que de producirse no siempre tiene asegurada la compensación al no depender sólo de éste que se alcancen los objetivos (STSJ, Social sección 5 del 22 de diciembre de 2014).

Igualmente, esta sección de Sala, en sentencia de fecha del 29 de mayo de 2015 argumentaba que es cierto que el bonus no es una retribución fija sino que atiende a unos objetivos que, si bien son señalados por la empresa, se deben aplicar sobre unos resultados que, entre otros parámetros, afectan a la actividad o desempeño del trabajador. Ahora bien, querer limitarlos a los obtenidos en años precedentes no tiene justificación alguna cuando el incumplimiento del pacto solo se ha debido a la pasividad de la demandada. En este caso, exigir al trabajador prueba de un desempeño cuando no hay constancia del elemento de referencia al que esa actividad se va a aplicar, es irrelevante y resulta excesivo e inadmisible cuando es la empresa la que no ha marcado el objetivo y, por ello, ha impedido que el trabajador pueda asumir o no un determinado desempeño para alcanzar algo que el mismo desconoce.

Los términos del contrato son claros y no deja dudas de la intención de los contratantes y no es necesario, tan siquiera, acudir a lo dispuesto en el artículo 1282 del Código Civil . Y, a partir de ahí, tenemos una obligación condicional sometida al cumplimiento de un objetivo por parte del trabajador y en este caso el artículo 1119 del Código Civil permite tener por cumplida la obligación cuando el obligado a fijar ese objetivo impidiese voluntariamente su cumplimiento...El carácter variable de la retribución no justifica aplicar reglas no pactadas y menos cuando el bonus se hace depender de la voluntad del empleador bajo la determinación por él de los objetivos...'.

Y esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 18 de mayo de 2015 establece: 'El Tribunal Supremo en la sentencia de 2007 reseñada viene a señalar que cuando se fija una retribución variable en función del grado de consecución de los objetivos que anualmente puedan llegar a fijar las partes tanto en términos como cuantías 'formalmente podría sostenerse que estamos ante una condición cuyo cumplimiento no se dejó a la voluntad de una de las partes sino a un posible acuerdo posterior sobre 'términos y cuantías', lo que sería claramente aceptable y añade que cuando en el contrato firmado con posterioridad se condiciona la percepción de ese complemento a la fijación de unos objetivos que sólo estaba en condiciones de fijarlos la empresa de cuyo poder de dirección depende tanto la fijación de los objetivos empresariales en general como los objetivos que ha de exigir a sus trabajadores y por el trabajador no se conoce cuáles eran los que había de alcanzar o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida'.

En este supuesto, la reclamación económica que se efectúa por los recurrentes se fundamenta exclusivamente en lo que constituye un tercer nivel, el denominado nivel individual, que es el que se pacta con los empleados y depende de manera exclusiva o mayoritaria de ellos, y es cierto que estos objetivos para el ejercicio 2016 no fueron ni propuestos por el evaluador ni consensuados con los evaluados (aquí los demandantes). Sin embargo este incumplimiento no puede suponer, sin más, que deban percibir el bonus pactado ni tampoco que deba serlo en el máximo previsto (en el contrato se utiliza la expresión 'hasta ').

Y ello es así, porque tal y como aparece recogido en la normativa del proceso de dirección por objetivos, ejercicio fiscal 2016 confeccionado por la empresa Adolfo Domínguez S.A. por encima del nivel individual están los niveles de área y sobre todo, en este supuesto, el nivel de grupo. Y de manera expresa y en varias ocasiones a lo largo de dicha normativa, conocida por los recurrentes dada su posición profesional en la empresa y publicada en la intranet el 1-7-2016, cuya utilización es obligatoria para todo el personal, la Dirección de la empresa optó por fijar un objetivo corporativo llave que en el caso de no cumplimiento no daba derecho al cobro de la retribución variable, y que para el ejercicio 2016, era un Ebitda de grupo consolidado positivo (así apartado 1º, apartado 4º -por dos veces, una de ellas en negrita-, y apartado 5º).

Y este marcador, el Ebitda en el 2016 ha sido negativo, según figura en el hecho probado undécimo.

Por lo que no concurriendo el objetivo corporativo, resultaba en este supuesto intrascendente que no existiera esa fijación individualizada de objetivos con los cuatro empleados que ahora recurren.

No habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones normativas denunciadas en el recurso de suplicación, el mismo no va a ser acogido.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el Recurso de Suplicación 369/2018, formalizado por el LETRADO D. DAVID ACEVES LOPEZ en nombre y representación de D. Rubén , Dª. Manuela , Dña. Mariana y D. Segismundo ,, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 487/2017, seguidos a instancia de los recurrentes frente a la mercantil ADOLFO DOMINGUEZ SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad. Confirmamos la misma.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0369-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000036918 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.