Sentencia SOCIAL Nº 98/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 577/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BADAJOZ

SENTENCIA: 00098/2020

SENTENCIA Nº 98/20

En Badajoz, a diez de marzo de dos mil veinte.

Vistos por D. Francisco José Flores de la Cruz,Magistrado del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz y su provincia los presentes autos instados por D. Luis María que comparece asistido del letrado D. MANUEL CASCO JARAIZ frente al MINISTERIO DE DEFENSA asistido del Abogado del Estado, SERPOOL SERVICIOS INTEGRALES SL asistido del Letrado D. MANUEL VEGA GAMERO, SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL asistida del Letrado D. LUIS NAVARRO MERINO, UTE SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL Y TECNOVE SL asistida del Graduado Social D. JORDI ESCRIBANO FERNANDEZ, SOLER GLOBAL SERVICE SL quien comparece a través de su representante legal y frente a PIAMONTE SERVICIOS INTEGRALES SL quien no comparece, siendo parte el Ministerio Fiscal quien presenta escrito y no comparece se procede a dictar la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Luis María se presentó demanda en el Juzgado Decano de Badajoz que inicialmente se dirigió frente a SERPOOL SERVICIOS INTEGRALES SL y SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL.

Posteriormente se presentaron ampliaciones de demanda frente al resto de codemandados habiéndole correspondido a este juzgado el conocimiento del asunto.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló fecha para la celebración del acto del juicio y tras varias suspensiones se dicta la presente resolución.

TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Luis María prestó servicios para la demandada SERPOOL SERVICIOS INTEGRALES SL como peón de mantenimiento desde el 7 de julio de 2008 en el centro de trabajo sito en el centro militar de Sancha Brava con retribuciones brutas mensuales de 870 euros sin inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-En fecha 10 de septiembre de 2017 el Ministerio de Defensa licitó contrato de servicios de mantenimiento y reparación para los distintos centros y residencias de la DIAPER (acontecimientos números 213, 216 y 220 del expediente judicial electrónico).

TERCERO.-En fecha 2 de marzo de 2018 se suscribió documento administrativo para la formalización del acuerdo marco de servicios para el mantenimiento integral de los centros y residencias de la DIAPER entre el Estado y la UTE SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL Y TECNOVE SL entrando en vigor para el Centro Deportivo Sancha Brava en fecha 10 de julio de 2018 (acontecimientos números 213 y 216 del expediente judicial electrónico).

Los servicios a prestar en adelante por la UTE eran los que con anterioridad realizaba SERPOOL SERVICIOS INTEGRALES SL.

CUARTO.-En fecha 14 de junio de 2018 SERPOOL SERVICIOS INTEGRALES SL dirigió comunicación al demandante en el cual ponía en su conocimiento que las funciones que hasta ahora venia realizando las realizaría en adelante SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL quien debía subrogarlo a partir del 1 de julio de 2018 siendo dado de baja en la empresa de origen (SERPOOL) el día 30 de junio de 2018 (acontecimiento numero 5 del expediente administrativo).

QUINTO.-Dichas funciones se recogen en el lote numero 5 de albañilería, jardinería, carpintería y pintura para los centros y residencias de la DIAPER ubicados en Madrid y Extremadura (folio 95 de las actuaciones) sin que el trabajador haya realizado funciones distintas y correspondientes a lotes distintos.

SEXTO.-Esta misma aseveración aparece en el informe de fecha 24 de octubre de 2018 de la Inspección de Trabajo (acontecimiento numero 3 del expediente administrativo).

SEPTIMO.-Es de aplicación el artículo 21 del Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de la Construcción y Obras publicas de la Provincia de Badajoz.

OCTAVO.-La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, atendiendo principalmente a la prueba documental que obra en las actuaciones.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 55 apartados 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores que ' 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir'.

En los mismos términos se pronuncia el artículo 108.2 y 3 LRJS .

TERCERO.- Legitimación pasiva.

Se alega por varias de las demandadas la falta de legitimación pasiva, que en el caso del MINISTERIO DE DEFENSA se especifica que es ad causam.

Por SANHER OBRAS Y PROYECTOS se afirma que la falta de legitimación pasiva se basa en la falta de licitación en los trabajos que se venían realizando con anterioridad.

Según esta demandada hay dos contratos: el de mantenimiento integral del centro y el relativo a las piscinas.

Esta ultima actividad, que es la propia de esta empresa, se lleva a cabo únicamente durante quince semanas al año.

Por la UTE igualmente se alega falta de legitimación pasiva.

SOLER GLOBAL SERVICE afirma que únicamente licitó los lotes 2 y 7, sin hacerse cargo de las actividades propias del lote 5 en el que subsume la actividad prestada por el demandante.

Por lo que se refiere al Ministerio de Defensa, es preciso advertir que efectivamente su posición es distinta al resto de codemandadas.

Su posición se limita únicamente a realizar labores de contratación, no siendo las tareas que hoy se analizan aquí muy distintas a las que desempeña habitualmente según lo dispuesto en el artículo 42 ET.

A partir de aquí, el resto de alegaciones de falta de legitimación pasiva han de ser desestimadas sin perjuicio de lo que mas adelante se dirá.

CUARTO.- Convenio aplicable.

Se suscita controversia también acerca del instrumento convencional aplicable.

Este Juzgador asume la postura del la UTE y cree que es de aplicación el artículo 21 del Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de la Construcción y Obras publicas de la Provincia de Badajoz.

No puede ser subsumible este supuesto en el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, pese a que así lo recoja la Inspección de Trabajo, por cuanto el ámbito funcional que recoge su artículo 1 hace referencia a empresas cuya función sea la gestión deportiva o similares lo cual no es incardinable en el supuesto ni actividades que nos ocupan.

QUINTO.- Nulidad del despido.

Se ejercita acción de nulidad en el presente procedimiento entendiendo por la parte actora, petición que es la principal siendo subsidiaria a la de improcedencia.

Sin embargo basta echar un vistazo a la demanda para darse cuenta de que en ningún momento se esgrime indicio o razón alguna para poder entender que existe causa para tan grave consecuencia.

Incluso en el segundo hecho de la demanda se habla de ' la actuación empresarial improcedente...'.

No existe elemento alguno en el que incardinar la petición actora. No se dice cuál es el derecho fundamental afectado ni la vulneración pretendida.

Tampoco se aprecia por parte de este Juzgador tras examinar en repetidas ocasiones la grabación, así como la prueba obrante en las actuaciones.

En suma, la acción de nulidad debe ser desestimada.

SEXTO.- Improcedencia del despido.

La acción de improcedencia por el contrario si debe ser apreciada.

Para ello se acude fundamentalmente a dos argumentos: la comunicación de subrogación al trabajador y el pliego de contratación y posterior adjudicación.

Atendiendo a lo anterior, y como se ha dicho en los hechos probados, el trabajador demandante prestaba sus servicios como peón de mantenimiento para la empresa SERPOOL SERVICIOS INTEGRALES SL desde el 7 de julio de 2008 en el centro de trabajo sito en el centro militar de Sancha Brava.

Ya en fecha 2 de marzo de 2018 se suscribió documento administrativo para la formalización del acuerdo marco de servicios para el mantenimiento integral de los centros y residencias de la DIAPER entre el Estado y la UTE SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL Y TECNOVE SL entrando en vigor para el Centro Deportivo Sancha Brava en fecha 10 de julio de 2018 (acontecimientos números 213 y 216 del expediente judicial electrónico).

Es aquí, cuando la empresa SERPOOL SERVICIOS INTEGRALES SL remite comunicación al trabajador participándole que los servicios que hasta ahora venia prestando, en adelante, iban a ser prestados por la empresa SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL (en realidad es la UTE SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL Y TECNOVE SL) quien debía subrogarlo a partir del 1 de julio de 2018 siendo dado de baja en la empresa de origen (SERPOOL) el día 30 de junio de 2018 (acontecimiento numero 5 del expediente administrativo).

Tras lo anterior la UTE SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL Y TECNOVE SL no procedió a subrogar al trabajador siendo esta obligación no sólo prevista por el artículo 21 del Convenio de aplicación sino también por el artículo 42 ET.

El resto de empresas nada tiene que ver bien por tratarse de funciones distintas recogidas en lotes distintos por lo que no puede sustentarse una condena respecto de ellas.

SEPTIMO.- Indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 07/07/2008 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 01/07/2020 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 44 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 101 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Salario es el de 870 euros mensuales sin prorrata de pagas extraordinarias.

Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 12.629,26 euros.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

OCTAVO.-No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta debo declarar improcedente el despido de D. Luis María condenando a la UTE SANHER OBRAS Y PROYECTOS SL Y TECNOVE SL a que en el plazo de cinco días readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación o en caso contrario al abono de la cantidad de 12.629,26 euros como indemnización descontando las cantidades que pudieran haberse abonado por este concepto.

Que debo absolver y absuelvo al resto de codemandados.

Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo anunciarse en este juzgado por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia o por escrito presentado en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, contados a partir del siguiente al de notificación de la sentencia.

Quede el original en el libro de sentencias y llévese testimonio del presente a los autos para su constancia y efectos.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia la pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Juzgado de este Juzgado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse acabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.