Sentencia SOCIAL Nº 98/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1609/2020 de 19 de Enero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1609/2020

NIG PV 01.02.4-19/003098

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0003098

SENTENCIA N.º: 98/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de enero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por KIDER STORE SOLUTIONS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 30 de junio de 2020, dictada en proceso sobre CIC, y entablado por LANGILE SINDICAL BATASUNA-UNION SINDICAL OBRERA LSB-USOfrente a KIDER STORE SOLUTIONS S.L. y COMITE DE EMPRESA DE KIDER STORE SOLUTIONS S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa Kider Store Solutions, SL. Dicha empresa es una entidad constituida el 30 de mayo de 2014, cuya actividad principal es la fabricación, comercialización, instalación, montaje y reparación de toda clase de material, equipos, maquinaria y útiles destinados a cubrir las necesidades funcionales y decorativas de todo tipo de tiendas, grandes almacenes, industrias, etc. Su centro de trabajo principal radica en Amurrio (C/ Zabalibar, nº 8 y el código de cuenta de cotización para la provincia de Álava es NUM000. La empresa cuenta con otros centros de trabajo en Navarra, Barcelona, Madrid y A Coruña.

SEGUNDO.- Las relaciones laborales de la empresa se rigen por las disposiciones del Convenio colectivo para la empresa Kider Store Solutions, SL, aprobado por la Resolución del delegado territorial de Trabajo y Seguridad Social de Álava del Departamento de Trabajo y Justicia, por la que se dispone el registro, publicación y depósito del convenio colectivo 2018-2019-2020 para la empresa Kider Store Solutions, SL. (BOTHA nº 67, de 11 de junio de 2018, Código convenio número 01100781012018).

TERCERO.- En fecha 29 de noviembre de 2019, el Departamento de recursos Humanos de la empresa demandada envió al Comité de empresa, mediante correo electrónico, el calendario laboral del año 2020.

CUARTO.- El mismo día de la comunicación, el comité de empresa pone en conocimiento de la demandada su disconformidad con el mismo, sobre la base de los pronunciamientos judiciales precedentes. Consta aportados los correos electrónicos intercambiados con la Dirección de la empresa entre el 19/11/2019 y el 3/12/2019.

QUINTO.- En fecha 8 de enero de 2019, la demandada procede a publicar, en el tablón de anuncios, nuevo calendario laboral correspondiente al año 2019.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo, emitió oficio de fecha 15/10/2019, en contestación al escrito presentado por el presidente del Comité de empresa el 1/08/2019.

SÉPTIMO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz, de fecha 31/05/2019 (autos 60/2019), desestimó la demanda interpuesta por KIDER STORE SOLUTIONS S.L. contra Geronimo, Gustavo, Hermenegildo, Higinio y Horacio, en la que interesaba que se declarase la nulidad del artículo 5 del Convenio colectivo de empresa relativo a la duración de la jornada de trabajo y que, como consecuencia de ello, se declarara que era aplicable el Convenio de las industria siderometalúrgica de Álava en lo relativo a jornada laboral del personal con jornada continua. Dicha sentencia es firme.

La pretensión se refería a la duración de la jornada de trabajo, la cual, en las negociaciones previas del convenio preveía una propuesta de duración de 1.735 horas anuales. Sin embargo, fruto de las transacciones propias de las negociaciones colectivas, se acordó minorar la duración de la jornada a 1.719 horas para los trabajadores a jornada continua y a cambio de la supresión de la pausa de 15 minutos prevista para el bocadillo para los trabajadores con jornada continua.

Dicha sentencia constataba que la Inspección de Trabajo había iniciado actuaciones, informándose por el presidente de Comité de empresa de que 'han modificado el tiempo efectivo de trabajo en la jornada de 8 horas dejándolo en 7.45 más los 15 minutos de descanso. La jornada anual para los trabajadores en jornada continua la han establecido en 1735 horas y han aumentado los días laborables de 2017 a 226, lo que supone la supresión del exceso de jornada que teníamos en los calendarios de 2016, 2017 y 2018'.Como consecuencia, el actuario recuerda que: '(...) la empresa tiene competencia para organizar la jornada de trabajo, ahora bien si ello puede suponer una modificación de las condiciones de trabajo disfrutada, podría constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las del artículo 41 del estatuto de los Trabajadores . En todo caso, habrá de tener en cuenta que la jornada máxima anual no supera la máxima establecida en convenio y también que se respeten los derechos de descansos del trabajador'.

OCTAVO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz, dictó Sentencia n.º: 243/2019, el 14/11/2019, en autos CON 79/19 seguidos a instancia del Sindicato LANGILE SINDIKAL BATASUNA -UNION SINDICAL OBRERA (LSB -USO), contra KIDER STORE SOLUTIONS S.L, estimando la demanda presentada y declarando la nulidad de la decisión modificativa de la empresa demandada, efectuada mediante el calendario del año 2019 , condenando a la empleadora a estar y pasar por esta declaración, y a elaborar un nuevo calendario que se ajuste al artículo 5 del convenio aplicable. Dicha sentencia ha sido confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 3/03/2020 (rec. 260/2020), pendiente de firmeza.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda presentada por el Letrado D. Pedro Darío Bernatto Ruesca, en nombre y representación del Sindicato LANGILE SINDIKAL BATASUNA -UNION SINDICAL OBRERA (LSB -USO), contra KIDER STORE SOLUTIONS S.L , debo declarar y declaro la nulidad de la decisión modificativa de la empresa demandada, efectuada mediante el calendario del año 2020, condenando a la empleadora a estar y pasar por esta declaración, y a elaborar un nuevo calendario que se ajuste al artículo 5 del convenio aplicable.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución Kider Store Solutions, S.L. interpuso Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, KIDER STORE SOLUTIONS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de fecha 30 de junio de 2.020, que estima la demanda de conflicto colectivoplanteada por el sindicato LSB-USO, y declara la nulidad de la decisión modificativa de la empresa demandada, efectuada mediante el calendario del año 2020, condenando a la empleadora a estar y pasar por esta declaración y elaborar un nuevo calendario laboral que se ajuste al artículo 5 del convenio aplicable.

El recurso contiene dos motivos de nulidad de la sentencia, un motivo de revisión de hechos probados, y tres motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se declare la validez del calendario laboral publicado por la empresa para el año 2020.

El sindicato LSB-USO ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de los argumentos de la sentencia, y aportando ex artículo 233 LRJS una resolución de la ITSS y un poder notarial para su incorporación a las actuaciones. Rechazamos incorporar estos documentos, puesto que la resolución de la ITSS, a la vista de su contenido, nada aporta para la resolución de la litis, y el poder notarial ya figura en autos.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En los dos primeros motivos del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones; invocando la vulneración de los artículos 24 CE, 97.2 LRJS y 18 LRJS.

Debemos rechazar estos motivos del recurso, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se alega por la empresa que la sentencia recurrida no se ha pronunciado acerca de la representación de las partes; y que no se ha acreditado el poder de representación del Letrado de la parte demandante, lo que vulnera frontalmente el artículo 18 LRJS.

Recordemos que la jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de la congruenciadel siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos, sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- ( STS 21- 6-1982 [ RJ 1982, 4059] ). c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir «ex officio», al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [ RTC 1989, 61] ). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir «ex officio» o se alterase la «causa petendi» o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.

A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar:

a) STC 32/1992, de 18 de marzo ( RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [ RTC 1990, 6] )'.

b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [ RTC 1990, 174]), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.

En nuestro caso no existe la incongruencia omisiva denunciada en el recurso. El juzgador ha rechazado expresamente la excepción de 'falta de poder de representación', si bien con un escueto razonamiento, afirmando que ' se dan las mismas circunstancias que en el procedimiento precedente'.A pesar del insuficiente razonamiento que ha realizado el juzgador a quo, lo cierto es que nos hallamos ante una cuestión de orden público procesal, relativa a un presupuesto procesal para el planteamiento de la acción, lo cual habilita a esta Sala para realizar un pronunciamiento razonado al respecto.

Al respecto de la congruencia en suplicación, afirma el TC, en su sentencia 56/2007, de 12 de marzo de 2007:

Esta forma de proceder del órgano judicial se ha materializado, además, como denuncia la demandante de amparo, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación , en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , FJ 5). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales. El hecho, subrayado por la demandante, de que la Sentencia recurrida estimase el recurso de suplicación tras desestimar expresamente el único motivo en el que el mismo se fundaba resulta suficientemente expresivo del apartamiento por la Sala de los términos del debate procesal y de la indefensión causada a la ahora demandante de amparo.

En nuestro caso no existe ninguna alteración del debate procesal habido en la instancia, pues allí ya se planteó la ausencia de poder de representación por parte del Letrado de la parte actora, y dicha excepción fue rechazada por el juzgador.

Dicho lo anterior, y partiendo siempre de que nos movemos en el campo de una cuestión de orden público procesal, (en la que está permitida a la Sala la actuación incluso de oficio), comprobamos que a los folios 39 y siguientes obra en autos el poder otorgado por el sindicato actuante a favor del Letrado Sr. Bernatto, por lo que la excepción planteada por la empresa es totalmente infundada.

2º.- En el segundo motivo se denuncia incongruencia omisiva,alegando que el juzgador ha resuelto basándose en otros procedimientos anteriores que no tienen nada que ver con el que aquí nos ocupa.

Desestimamos también este motivo de nulidad. El juzgador se basa en los argumentos expuestos por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, en su sentencia de 14 de noviembre de 2019, autos 79/19, confirmada por la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2020, recurso 260/2020. Se trata de resoluciones recaídas en relación al calendario laboral de 2019, respecto de esta misma empresa, pero que son extrapolables al calendario de 2020, por lo que la sentencia no incurre en incongruencia, sino que simplemente se ajusta al criterio ya fijado por esta Sala respecto de la misma problemática, pero en relación al calendario anual anterior, (2019).

Basta con examinar nuestra sentencia de 3 de marzo de 2020, recurso 260/20, (folios 277 y siguientes), para comprobar que en el procedimiento anterior no solo se resolvió la cuestión de la jornada anual, sino también acerca de la jornada diaria, el aumento de los días laborables y la supresión del tiempo de interrupción de la jornada, de manera que el objeto de aquel procedimiento es coincidente con el actual, si bien referido el mismo debate jurídico al convenio colectivo del año siguiente, (2020).

En el procedimiento que ahora nos ocupa se vuelve a denunciar por la parte sindical un aumento de los días laborables, al haberse pasado la jornada a 7.45 horas, frente a la anterior que resultaba de ocho horas, incluyendo los 15 minutos de descanso, - hecho sexto de la demanda-. Por consiguiente, el debate se repite nuevamente en el calendario del año 2020, por lo que la sentencia recurrida no es incongruente, sino que razona reiterando los argumentos ya confirmados por esta Sala en un procedimiento anterior resolviendo un debate coincidente.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos motivos siguientes del recurso de la empresa, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, para hacer constar que ' con fecha 27 de julio de 2019 la demandada procedió a publicar nuevo convenio calendario laboral para el año 2019, el cual ha sido aportado por todas las partes, y recoge una jornada de 7'45 horas de jornada efectiva y 15 minutos de descanso'.Alega la parte recurrente que el calendario del año 2020 se ha elaborado sobre las bases admitidas por las partes ya en el año 2019, por lo que no se puede admitir la existencia de una modificación sustancial para el año 2020.

Rechazamos íntegramente la propuesta de revisión fáctica. La parte recurrente no hace otra cosa que contradecirse, vulnerando el más básico y primigenio principio de toda lógica, el de ' no contradicción'. Con esta revisión fáctica evidencia que el calendario de 2019, que fue objeto de controversia judicial, contenía la misma alteración de la jornada que el calendario del año 2020, de manera que el objeto de ambos procedimientos es coincidente, frente a lo que ha esgrimido la empresa para impetrar la nulidad de la sentencia que ahora examinamos. La existencia del calendario del año 2019, su contenido en cuanto a la alteración de la jornada, y el hecho de que dicha alteración ha sido anulada judicialmente, son hechos de los que parte la sentencia, y que ya se incorporan al hecho probado octavo. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria es de fecha 14 de noviembre de 2019, (muy posterior a la publicación que la empresa afirma haber realizado en julio de 2019), y dicha sentencia se pronuncia acerca de la cuestión relativa a ' una jornada de 7'45 horas de jornada efectiva y 15 minutos de descanso',(como explicamos en nuestra sentencia obrante al folio 279 reverso de las actuaciones), por lo que la huelga la revisión fáctica que interesa la empresa.

CUARTO.-CENSURAJURIDICA

En el cuarto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción de los artículo 59.4 del ET; alegando que la acción de la parte actora ha caducado, puesto que el calendario del año 2020 no contiene ninguna modificación con respecto al calendario de 2019, en el cual ya se establecía una jornada de 8 horas, de las cuales 7.45 minutos eran de tiempo de trabajo y 15 minutos de tiempo de descanso; y que el calendario de 2019 no fue impugnado por los trabajadores de manera que ha transcurrido el plazo de 20 días de caducidad de la acción.

En el quinto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 41 del ET; alegando que el calendario de 2019 ya recogía una jornada diaria como la que ahora se denuncia, (perseverando en su contradictoria argumentación); que en el convenio de 2018 se acordó con los trabajadores la supresión del tiempo de interrupción de la jornada: y que una reducción de ocho horas de trabajo efectivo a otra de 7.45 horas más 15 minutos de descanso en modo alguno puede considerarse una modificación sustancial de condiciones de trabajo; que tan solo se produce un incremento de dos días laborables, de 226 a 228.

En el sexto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 5 del convenio colectivo de la empresa, del artículo 34 ET, 1281 del Código Civil y 97.2 LRJS; alegando que los 15 minutos de descanso no fueron objeto del procedimiento anterior, (volviendo a su argumentación inicial); ; que los términos del convenio son claros, al haberse acordado con los trabajadores la supresión del tiempo de interrupción; que los documentos y las pruebas testificales corroboran la voluntad de las partes de no incluir dentro de la jornada laboral el tiempo de 15 minutos de interrupción; y que la empresa y los trabajadores pactaron una jornada anual de 1711 horas para el 2020, como consecuencia de excluir el tiempo de interrupción en dicho cómputo anual.

LSB-USO impugna el recurso reproduciendo los argumentos de la sentencia, insistiendo en que esta cuestión ya ha sido resuelta judicialmente y que los trabajadores en ningún momento renunciaron al llamado 'tiempo de bocadillo'.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

El conflicto afecta a los trabajadores de la empresa KIDER STORES SOLUTIONS S.L. con centro de trabajo en Amurrio.

El ocho de enero de 2019 la demandada publicó en el tablón de anuncios el calendario laboral correspondiente al año 2019.

El 29 de noviembre de 2019 el departamento de RRHH envió al comité de empresa mediante correo electrónico el calendario laboral del año 2020. La demanda que nos ocupa se presentó el 27 de diciembre de 2019.

El calendario de 2020, como ya hacía el calendario de 2019, contiene una jornada de 7'45 horas de jornada efectiva y 15 minutos de descanso'.

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, en su sentencia de 14 de noviembre de 2019, autos 79/19, confirmada por la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2020, recurso 260/2020, se declaró nula la MSCT efectuada por la empresa mediante el calendario de 2019. En dicha sentencia el juzgador se pronunció acerca de la cuestión relativa a ' una jornada de 7'45 horas de jornada efectiva y 15 minutos de descanso',(como explicamos en nuestra sentencia obrante al folio 279 reverso de las actuaciones).

La sentencia de instancia considera que se trata del mismo supuesto que ya resolvió el social nº 2 de Vitoria y confirmó esta Sala, por lo que reitera los argumentos que expuso dicho Juzgado. Afirma que se ha producido una modificación sustancial de la jornada diaria de ocho horas, dejándola en 7 horas 45 minutos, más 15 minutos de descanso, fijando una jornada anual para los trabajadores en jornada continua de 1.735 horas, cuando el convenio señala 1715 horas, y aumentando los días laborables de 217 a 228.

B.- Normativa de aplicación.

Convenio colectivo de la empresa KIDER STORE SOLUTIONS S.L.:

Artículo 5. Jornada laboral

La jornada laboral para el año 2018 queda fijada en 1719 horas para los trabajadores/as en jornada continua, como consecuencia de haberse acordado con ellos la supresión del tiempo de interrupción, y de 1735 horas para los trabajadores/as en jornada partida.

La jornada laboral para el año 2019 queda fijada en 1715 horas para los trabajadores/as en jornada continua, como consecuencia de haberse acordado con ellos la supresión del tiempo de interrupción, y de 1735 horas para los trabajadores/as en jornada partida.

La jornada laboral para el año 2020 queda fijada en 1711 horas para los trabajadores/as en jornada continua, como consecuencia de haberse acordado con ellos la supresión del tiempo de interrupción, y de 1735 horas para los trabajadores/as en jornada partida.

Estas horas se distribuirán en el calendario de lunes a viernes y en jornadas de 8 horas diarias y 40 semanales. Cuando en los diferentes departamentos de fábrica y almacén se establezca tres turnos de trabajo (mañana, tarde y noche), los trabajadores/as a turnos trabajarán en horarios de 6 a 14 horas el turno de mañana, de 14 a 22 horas el turno de tarde y de 22 a 6 horas el turno de noche. En el resto de horarios de trabajo como actualmente se viene haciendo. (Anexo 1. Horarios de trabajo).

Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral debiendo entregarse copia al comité de empresa 1 mes antes de la finalización del anterior.

Si el convenio colectivo Sectorial para la Industria Siderometalúrgica de Álava estableciese una jornada inferior a la establecida en este acuerdo, automáticamente se aplicaría la jornada del convenio Provincial.

C.- Caducidad de la acción. Inexistencia.

La acción planteada por el sindicato demandante no había caducado. Como se razona en la sentencia recurrida, el 29 de noviembre de 2019 el departamento de RRHH envió al comité de empresa por correo electrónico el calendario laboral del año 2020 y la demanda que nos ocupa se presentó el 27 de diciembre de 2019, - último día hábil-. Siendo así, no había transcurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles, - artículo 138 LRJS-.

La parte recurrente pretende iniciar el cómputo de plazo de caducidad en el día en que se comunicó el calendario del año 2019, al tratarse de una decisión empresarial en materia de jornada que comenzó a ponerse en práctica con el calendario del año 2019. Esta posición debe ser igualmente rechazada. En primer lugar porque el calendario del año 2019 también ha sido objeto de demanda judicial, - hecho probado octavo-, y, en segundo lugar, porque la falta de una notificación en legal forma a los representantes de los trabajadores, junto con la negativa de la empresa a calificar su decisión como una modificación sustancial impide que pueda aplicarse el plazo de caducidad de 20 días, sino el plazo general de un año, que en ningún caso había expirado.

Como afirma la STS de 29 de mayo de 2018, recurso 60/2017:

'Por el contrario, sí que debemos aceptar que no hay caducidad en el ejercicio de la acción porque, para limitar el ejercicio de la acción ejercitada, no hay constancia de una notificación expresa a la representación legal de los trabajadores de la medida adoptada. Y ello porque, como se dice por la parte recurrente, no es lo mismo tener conocimiento de la medida que una expresa notificación a dicha representación de la decisión empresarial, que es lo que exige la norma, y menos que la comunicación remitida por el Comité de Madrid tenga la trascendencia que se le ha otorgado por la sentencia recurrida para cerrar el examen de la acción ejercitada.

En efecto, la caducidad , como medida excepcional del ordenamiento jurídico, para proteger el interés derivado de una pronta estabilidad y dar certidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que, en definitiva, impidan todo posible examen del derecho material y la consiguiente decadencia de determinados derechos.

Con ese alcance es con el que se debe analizar el problema que se plantea entorno a la caducidad y el día inicial de plazo para su cómputo. Al respecto y en relación con las acciones en materia de modificación sustancial de las condiciones laborales, esta Sala ha señalado, con cita de la STS 21 mayo 2013 (rec. 23/2012 ), que 'la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo'.

Igualmente se ha dicho que 'El mismo artículo 59.4 ET establece un único día inicial para el cómputo del plazo de caducidad (la fecha de notificación de la decisión empresarial). Surge la duda de qué sucede cuando no concurre ese presupuesto, pudiendo pensarse que o bien no se inicia el cómputo, o bien comienza en el momento en que se sabe con certeza el alcance de la MSCT' [ STS 30/2017, 12/01/2017 ].

Más específicamente, se considera que 'El conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad ' [ STS 30/2017, 12/01/2017 ]

Se ha descartado la caducidad en la STS 21/10/2014, (rec. 289/2013 ) 'porque, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa. Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados' .

También, se considera que no procede apreciar la caducidad cuando la empresa niega que se haya producido una modificación sustancial ni, por tanto, ha seguido el procedimiento del art. 41. Así se ha señalado que 'En el caso, y sin perjuicio de la novedad en su alegación, aplicando la referida doctrina, no ha de apreciarse caducidad de la acción, por cuanto como es de ver, la empresa en congruencia con su postura procesal no considera formalmente que nos encontremos ante una MSCT, ni como se verá ha seguido el procedimiento previsto para ello ( art. 41 ET ), con lo cual no se ha iniciado el plazo para su cómputo'. [ STS 340/2017, 21/04/2017 ].

D.- Carácter sustancial de la medida empresarial.

A la hora de valorar el carácter sustancial o accidental de las decisiones empresariales, y su encuadramiento en el artículo 41 ET, debemos tomar en consideración varias circunstancias de manera concurrente.

Como afirma la STS de 4 de diciembre de 2018, recurso 245/2017:

2.- Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017 , 'sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando 'la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración' ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 )'.

Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017 , viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que 'Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi' empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de ' modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. 'La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero '.

Partiendo del triple enfoque que exige nuestra jurisprudencia debemos afirmar que nos hallamos ante una auténtica modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En nuestro caso, la medida es definitiva, puesto que no tiene prevista ninguna temporalidad. En segundo lugar, tiene incidencia cualitativa indiscutible, puesto que atañe a la jornada y al descanso de los trabajadores, lo cual tiene una incidencia ineluctable en el derecho a la salud, - artículo 43 CE-, y a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional, - LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, artículo 14-. Tampoco es desdeñable la incidencia cuantitativa de la medida, puesto que deja fuera de la jornada de trabajo 15 minutos diarios, y aumenta los días laborables anuales. Por último, ninguna compensación ha obtenido la parte social como contrapartida al sacrificio que la medida empresarial impone.

En nuestra sentencia de 3 de marzo de 2020, recurso 260/2020, ya afirmamos que este tipo de alteración de la jornada por decisión empresarial, llevada a cabo en el calendario de 2019, constituye una auténtica MSCT, por lo que reiteramos ahora nuestro pronunciamiento respecto del calendario del año 2020.

Rechazamos pues expresamente el quinto motivo del recurso.

E.- Reglas de interpretación de los convenios. Jurisprudencia.

STS, Sala cuarta, de dos de octubre de 2019, recurso 206/2018:

A la hora de interpretar las previsiones del Acuerdo colectivo aplicado en la empresa interesa recordar nuestra consolidada doctrina. Aparece resumida en SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ), 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ) o 9 febrero 2015 (rec. 836/2014 ):

* Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC ], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC ] ( STS 25/01/2005-rec. 24/2003 -), que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716106 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y 27/06/08 -rco 107/06 -).

* Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/07 -rcud 2046/05 -], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716/06 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y, 24/06/08 -rcud 2897/07 -.

* En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .

F.- Aplicación al caso concreto de autos.

Resta por determinar si la alteración de la jornada que contiene el calendario de 2020 se ajusta al artículo 5 del convenio de la empresa. Debemos también confirmar la solución negativa adoptada por la sentencia recurrida, tal y como hicimos en nuestra sentencia de tres de marzo de 2.020 respecto del convenio del año 2019, que contenía idéntica decisión empresarial en materia de jornada.

El tenor literal del artículo 5 del convenio, que es el primer y principal criterio interpretativo que debemos observar, fija una ' jornada de 8 horas diarias y 40 horas semanales'.Por consiguiente, la jornada que pretende imponer unilateralmente la empresa, (7.45 horas diarias y 15 minutos de descanso), se aparta del tenor literal del convenio, y contraviene su carácter normativo, - artículos 82.3 ET y 37 CE-.

De lo previsto en el convenio colectivo no puede colegirse que la voluntad de las partes negociadoras fuera la de dejar fuera del cómputo como trabajo efectivo los 15 minutos de descanso. La interpretación de la norma que sostiene la parte recurrente contraviene su tenor literal, y no es posible afirmar, sin elucubraciones etéreas ni voluntarismos, que la verdadera voluntad de las partes negociadoras era realizar ese cambio en el cómputo de la jornada. El artículo 5 del convenio colectivo contempla una jornada diaria de 8 horas, sin más precisión. No existen actos anteriores o posteriores de las partes que evidencien la interpretación que impetra la empresa recurrente.

Lo que se recoge literalmente en el artículo 5 del convenio colectivo es una ' supresión del tiempo de interrupción',pero, como ya dijimos en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2020, confirmando el pronunciamiento de instancia contenido en la sentencia de 31 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, ' las partes no pueden transigir sobre el respeto al descanso legal en jornada continua'. En efecto, el descanso de 15 minutos es un derecho plasmado en una norma de derecho necesario, - artículo 34.4 ET-, respecto de la que no cabe regulación convencional en contra, ni individual ni colectiva, - artículo 3.1 b) y c) ET-.

Descartada la supresión del 'tiempo de descanso', y al no recoger expresamente el convenio la exclusión de dicho tiempo del trabajo efectivo, la decisión de la empresa de hacer esto último unilateralmente constituye una MSCT, no amparada por el convenio, y que altera de manera sustancial las condiciones de trabajo de todos sus empleados, modificando su jornada diaria y aumentando los días laborables.

En resumen, la interpretación que ha realizado la sentencia del precepto convencional es totalmente racional y ajustada al tenor literal de la norma, (que no contraviene la voluntad de las parte negociadoras), y debe ser confirmada en esta suplicación.

Conviene recordar la doctrina al respecto de la Sala 4ª, que en su sentencia de 18 de mayo de 2010 (Rec. 171/09 ) dijo: '.....como reiteradamente ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo -entre otras, STS de 27 de abril de 2001 (rec. 3538/2000 ), es doctrina constante de este Tribunal (sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero y 21 de julio de 2000, con cita de igual doctrina de la Sala Primera ) 'que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. A ello añade la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1997 (recurso 3588/96 ), matiza 'que en materia de interpretación de claúsulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes'.

Doctrina que ha sido reiterada, entre otras, por la sentencia del TS de 22 de abril de 2013 ( RO 50/2011 ).

La modificación sustancial de la jornada de todos los trabajadores afectados se ha llevado a cabo por la empresa al margen de todo el procedimiento que contempla el artículo 41.4 ET, por lo que la misma fue correctamente declarada nula en la sentencia que examinamos.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida, debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa demandada KIDER STORE SOLUTIONS S.L., y confirmamos la sentencia de fecha 30 de octubre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, en autos 1/2020; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1609-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1609-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.