Sentencia Social Nº 980/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1054/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Recurso.- 1054/15-L, sent. 980/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de Abril dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 980/16

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio , representado por el Sr. Letrado D. Luia Amate Cansino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 1.190/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra la EMPRESA CASAL S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 29 de abril de dos mil trece se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión, declarando procedente el despido disciplinario.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Apolonio , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Empresa Casal S.L.. desde el 20.2.2006, con la categoría profesional de conductor-perceptor, con un salario diario a efectos de despido de 50,80 euros.

SEGUNDO.- En autos consta:

- contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción de 20.2.2006, con duración prevista hasta el 19.8.2006 (folio 38),que fue prorrogado por 6 meses (folio 38).

- comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido de 15.12.2006 (folio 36).

TERCERO.- El día 27 de julio de 2.012 el actor, realizando su servicio en el turno que tenía asignado en la Línea número 28 (Parque Alcosa), sobre las 09:30, hizo un stop en la calle escritor Alfonso Grosso, y después giró y atropelló a un peatón mientras cruzaba un paso de peatones desde el lado derecho del autobús, en el cambio de sentido de la calle Escritor Alfonso Grosso con avenida Ildefonso Marañón Lavin, causándole lesiones de las que tuvo que ser atendido e ingresado en centro hospitalario. La colisión se produjo con el frontal izquierdo del bus.

CUARTO.- La empresa comunicó al actor por escrito de 27.8.2012 (folios 4):

'El pasado día 27 de julio de 2.012 realizando su servicio en el turno que tenía asignado en la Línea número 28 (Parque Alcosa) usted sobre las 09:30, atropelló a un peatón mientras cruzaba un paso de peatones, en el cambio de sentido de la calle Escritor Alfonso Grosso con avenida Ildefonso Marañón Lavin, causándole lesiones de las que tuvo que ser atendido e ingresado en centro hospitalario.

Las explicaciones dadas por usted, son absolutamente inaceptables, ya que desde el lugar donde usted se encontraba realizando el STOP, en la calle Escritor Alfonso Grosso, y hasta llegar usted a colocarse para entrar en la avenida Ildefonso Marañón Lavin (lugar donde se encuentra el paso de peatones y se produjo el atropello) existe una distancia considerable que usted recorrió, y que por supuesto no justifica su versión del ángulo muerto, al tener una panorámica considerable, donde perfectamente usted, tenía plena visibilidad para poder apreciar que se encontraba el peatón cruzando el paso de peatones.

En cualquier caso, un supuesto ángulo muerto, por demás inexistente en el presente caso, no puede servir de excusa y/ justificación en el atropello de una persona que cruza por un lugar especialmente previsto y señalizado al efecto y ante el que cualquier conductor- máxime un profesional- ha de extremar su atención y cuidado en el respeto de su preferencia, cuya trasgresión puede causar graves consecuencias, como las ocurridas al peatón afectado.

Los hechos acaecidos son constitutivos de una falta muy grave en virtud de lo dispuesto en el artículo 41.5 del 'Convenio Colectivo del Sector de Transportes Interurbanos de viajeros en autobuses de la Provincia de Sevilla', cuyo tenor literal expone 'la imprudencia o negligencia en el trabajo, salvo que de ellas se derivasen perjuicios graves a la empresa, causare averías en las instalaciones, maquinarias, y en general, bienes de la empresa, o comportasen riesgo de accidente para las personas en cuyo caso serán considerada como muy graves'.

La conducta descrita anteriormente constituye de conformidad con el Art. 44.c) del Convenio colectivo de aplicación una falta muy grave sancionable con desde la suspensión de empleo y sueldo de 15 a 30 días hasta el despido disciplinario.

La dirección de esta empresa en uso de las facultades disciplinarias contempladas en el Art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , una vez valorado el caso, y por la gravedad del hecho, opta por el DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día de la recepción de la presente notificación.

Le informamos que tiene a su disposición en el Departamento de Personal, la cantidad correspondiente en concepto de liquidación, saldo y finiquito..'.

QUINTO.- Por dichos hechos se extendió un atestado por la Policía Local de Sevilla, que concluyó 'estos agentes creen que el atropello se produjo efectivamente, cuando el peatón cruzaba la calle Ildefonso Marañón Lavin, desde el acerado donde se encuentra la cervecería. Es muy probable que el conductor del autobús, al tener su principal atención en los vehículos que circulaban por el cruce y que tuvo que cederles el paso progresivamente, descuidara en algún momento la visión respecto al paso de peatones. No obstante, estos agentes, piensan que se dio la fatalidad de que la situación del peatón, fuera en una zona de ángulo muerto, creada al girar el autobús. De ahí que por muy despacio que se girara el autobús esta persona no fue vista por el conductor hasta el último instante' (folio 27). Dicho atestado dio lugar a la incoación de Diligencias Previas, 6126/2.012, turnadas al Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla (folio 129).

SEXTO.- También se extendió el correspondiente parte de accidente, en que el actor puso de manifiesto que 'el peatón se encontraba en el ángulo muerto del autobús y no pude verlo' (folio 128).

SÉPTIMO.- El hijo del peatón atropellado puso una hoja de reclamaciones (folio 141).

OCTAVO.- El actor fue amonestado por escrito de 8.2.2007 con motivo de un accidente en que estuvo implicado el 13.12.2006, a las 9:00 horas (folio 142); por escrito de 23.6.2008 por un accidente de tráfico acaecido el 6.5.2008 a las 14:30 horas (folio 143); por escrito de 16.10.2008 por accidente de tráfico acaecido el 23.9.2008, a las 15:00 horas (folio 144); por escrito de 5.9.2011 por accidente de tráfico acaecido el día 28.8.2011 a las 17:30 horas (folio 145).

NOVENO.- La empresa no ha abonado al actor la cantidad de 1.556,11 euros, correspondientes a los salarios de agosto de dos mil once, así como parte proporcional de pagas extras, en los términos que constan en folios 1 y 2, que se dan por reproducidos.

DÉCIMO.- En la empresa han tenido lugar los siguientes atropellos:

El 20.1.2007 en que estuvo implicado el trabajador D. Raimundo : una mujer se lanzó sobre el autobús, se encontraba andando por la mediana y a pesar de apercibir el conductor con el claxon se tiró encima del autobús.

El 24.11.2008 en que estuvo implicado D. Carlos Ramón ; el autobús circulaba a velocidad adecuada cuando el ciclista que circulaba por el andén se desplaza al carril del bus de improvisto en el justo momento en que estaba pasando el autobús.

El 20.12.2011 en que estuvo implicado D. Aquilino : el autobús circulaba por su carril dentro de la estación, cuando el peatón salió de un pasillo sin mirar y corriendo se golpeó con el autobús.

El 20.5.2012, en que estuvo implicado D. Eliseo : el conductor, circulando por el carril central, atropella a peatón que cruza delante de otro autobús que se encontraba parado en el carril de la derecha parado en la parada y cargando, no pudiendo ver al peatón al encontrarse el autobús parado tapando el movimiento del peatón. Atestado NUM001 . Está pendiente de juicio penal.

El 6.11.2012 en que estuvo implicado D. Raimundo : viandante estando el semáforo rojo intenta cruzar la calzada atropellando el autocar a la persona (folio 103).

No consta que ninguno de dichos trabajadores haya sido sancionado.

UNDÉCIMO.- El actor no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Sevilla.

DECIMOTERCERO.- Se dan por reproducidos los folios 63 a 102, consistentes en TC2 de la empresa.

DECIMOCUARTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 4.09.2012, que fue celebrado sin avenencia el día 18.09.2012 (folio 5), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido disciplinario, declarado procedente, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, los 5º y 8º; como la infracción del art. 41.5 del Convenio Colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Sevilla en relación con el art. 54 ET con el argumento de que la conducta imputada no puede calificarse de imprudente. Se denuncia también la infracción del art. 14 CE y del art. 29.3 ET .

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 5º para que se haga constar que las diligencias penales fueron archivadas a lo que no se accede dado que resulta intrascendente al sentido del fallo.

El recurrente pretende la revisión del HP 8º para que sea suprimido y lo apoya en la carta de despido a lo que no se accede dado que tal documento es inhábil para la revisión de los hechos.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 41.5 del Convenio Colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Sevilla en relación con el art. 54 ET con el argumento de que la conducta imputada no puede calificarse de imprudente dado el atestado policial en que se refiere que el peatón pudo estar en un ángulo muerto.

En la sentencia con valor de hecho se afirma en el FDº 2º 'no existió tal ángulo muerto' hecho corroborado por los doc de los f. 27 -a mitad de la calzada es atropellado el peatón- f. 28 -croquis policial que reitera lo anterior-, f. 135 -reconstrucción de hechos reiterando el precedente croquis-, con lo que el atropello del peatón encaja en la conducta del art. 41.5 del citado Convenio calificada de falta muy grave al derivarse perjuicios graves para la empresa de la conducta negligente del recurrente.

CUARTO.- Se denuncia la infracción de la jurisprudencia referida a la proporcionalidad de la sanción, pretendiendo que se aplique un criterio de proporcionalidad entre el hecho cometido y la sanción impuesta, resaltando que fue un 'levísimo accidente' y que no fue intencionado.

La teoría gradualista sólo permite modificar la calificación de gravedad de las conductas, no la de las sanciones aplicables, por lo que si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma convencional aplicable al caso se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta.

QUINTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 14 CE con el argumento que a otros trabajadores no se les ha sancionado igual.

El poder sancionatorio ha de ejercerse de forma regular, sin vulnerar derechos, pero ello no implica que cuando existan razones objetivas que justifiquen la desigualdad de trato no quepa un trato diferenciado no discriminatorio sin que se genere una arbitrariedad no justificable ( SSTS 2-11-84 ; 7-2-89 , EDJ 1183 ; 18- 11-89 , EDJ 10294; 28-10-94, EDJ 12370 ; 27-5-96 , EDJ 2684). Así, solo resulta arbitrario que el empresario dé un trato diferenciado a los trabajadores autores de idénticos hechos, pues no se puede elegir a un trabajador para sancionarle, sin justificación objetiva o imponer sanciones diversas a los infractores. No obstante, es posible que la empresa aprecie, indiciariamente, que no ha sido la misma la actitud del trabajador sancionado y la de los otros de manera, que cabe una graduación o la imposición de sanciones distintas para hechos similares en base a circunstancias personales de los infractores como, por ejemplo, la clasificación profesional del trabajador infractor, la antigüedad, la distinta posición en el organigrama de la empresa, mas responsabilidad etc... por lo que no hay ni discriminación, ni arbitrariedad en la imposición de sanciones distintas ante conductas idénticas en virtud de la diferente responsabilidad existente en los sujetos que las realizan de modo que la imposición de sanciones al actor y no a los relacionados en el HP 10º lo entendemos no arbitrario ni discriminatorio pues acreditados los hechos imputados, que esencialmente se refieren a una conducta negligente, sumado a que '.../... si se observa la documental obrante en autos y las declaraciones de los testigos, .../... resulta que en esos otros incidentes lo han sido bien por causas fortuitas o bien por imprudencia de peatones' de ahí que la imposición al recurrente de la sanción de despido no sea discriminatoria ni arbitraria, razón por la que entendemos que la sentencia no produce las infracciones denunciadas.

SEXTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 29.3 ET con el argumento que se adeudan los intereses en la suma de 155,62€, infracción que estimamos dado que la sentencia obvia la jurisprudencia del TS sobre el abono de intereses moratorios en las deudas salariales - STS 17-6-14 , EDJ 106575- que fijó que mediante la obligación de abono de los intereses de mora devengados por retraso en el pago de salarios no se trata de conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial, sino de indemnizar al acreedor impagado del lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales sin exigencia de la liquidez de la deuda de modo que si 'La empresa no ha abonado al actor la cantidad de 1.556,11 euros, correspondientes a los salarios de agosto de dos mil once, así como parte proporcional de pagas extras' se adeudan los intereses reclamados.

La estimación de este motivo conlleva la revocación parcial de la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 1.190/12, en los que el recurrente fue demandante contra la EMPRESA CASAL S.L., en demanda de despido, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de condenar a la EMPRESA CASAL S.L. a abonar al actor la suma de 155,62€ en concepto de intereses de mora, quedando el resto de la sentencia en igual sentido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65 1054 15, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35- 1054-15, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a siete de Abril de dos mil dieciséis.