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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 980/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2021 de 29 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 29 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 980/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100827
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:4051
Núm. Roj: STSJ AND 4051:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Nemesio frente al empresario Rodrigo y frente al empresario Prudencio, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar al actor la cantidad de 463,89 euros, más un 10% de interés por mora, absolviéndoles del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Nemesio frente a la mercantil AGROSOL-EXPORT S.L. y frente a la mercantil LQA THINKING ORGANICS S.L., absolviéndolas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'.
'1.- El actor, D. Nemesio, mayor de edad, con NIE NUM000, vino prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil AGROSOL-EXPORT S.L. dedicada a la actividad de la agricultura con antigüedad reconocida desde el 16/10/2008, con la categoría profesional de peón, siendo la relación laboral indefinida fija-discontinua a tiempo completo, en el centro de trabajo denominado PARAJE000 de El Ejido (Almería), debiendo percibir el actor un salario conforme al Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo de Almería de aplicación a la relación laboral (documento 1 de la actora).
2.- Durante la campaña agrícola 2016/2017 el actor prestó servicios para la mercantil citada, realizando cuatro jornadas reales por cuenta y bajo la dependencia de AGROSOL-EXPORT S.L. en el mes de junio de 2017 (documento 4 de la actora, informe de jornadas reales).
3.- A continuación la mercantil AGROSOL-EXPORT S.L. cedió en aparcería la finca donde venía prestando sus servicios el actor al empresario Prudencio, continuando el trabajador prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del nuevo empresario durante el periodo julio a septiembre de 2017, ascendiendo a 35 las jornadas reales trabajadas. Se da por reproducido el informe de jornadas reales aportados por el actor.
A tenor del contrato suscrito (documento 4 del demandado Rodrigo) la jornada del trabajador era de 40 horas semanales de lunes a sábado.
4.- Resuelto el anterior contrato de aparecería, AGROSOL-EXPORT S.L. cedió en aparcería en fecha 22 de septiembre de 2017 la finca en la que venía prestando sus servicios el actor al empresario Rodrigo, y el trabajador pasó subrogado a prestar servicios por cuenta de dicho empresario, ascendiendo a 276 las jornadas reales trabajadas por el actor desde el 22/09/2017 hasta el 31/12/2018 (informe de jornadas reales).
Desde el 22/09/2017 hasta el 31/05/2018, fueron 201 las jornadas reales trabajadas.
5.- En fecha 6 de mayo de 2019 AGROSOL EXPORT SL y el empresario Rodrigo alcanzaron un acuerdo sobre resolución del contrato de aparcería, comprometiéndose el segundo a devolver a la primera la finca en fecha 31 de julio de 2019 (documento 4 de LQA THINKING ORGANICS S.L.).
6.- La mercantil AGROSOL FOURLEAFS SL, constituida el 26/07/2018, adquirió la propiedad de la finca PARAJE000 de El Ejido (Almería) a virtud de escritura de escisión de fecha 12/09/2018, tras la escisión total de la sociedad AGROSOL EXPORT SL y la constitución de dos nuevas sociedades, AGROSOL EXPORT SL y AGROSOL FOURLEAFS SL.
En fecha 12 de agosto de 2019 AGROSOL FOURLEAFS SL vendió mediante escritura pública a LQA THINKING ORGANICS S.L. la finca donde venía prestando sus servicios el actor. (documento 1 de LQA)
7.- En el mes de junio de 2017 la mercantil AGROSOL EXPORT SL abonó al actor la cantidad de 110,96 euros brutos correspondientes a 4 jornadas reales y 4,94 euros por plus de transporte. (documental de AGROSOL EXPORT SL).
Conforme al registro horario, el actor trabajó cinco horas los días 1, 2 y 3 de junio de 2017, y cuatro horas el día 5 de junio de 2017 (documental de AGROSOL EXPORT SL).
8.- Durante el periodo que el actor prestó servicios por cuenta de Prudencio, el actor trabajó las siguientes jornadas y percibió los siguientes salarios:
- 7 jornadas en el mes de julio, percibiendo la cantidad de 272,65 euros.
- 20 jornadas en el mes de agosto, percibiendo la cantidad de 779,00 euros.
- 8 jornadas en el mes de septiembre, hasta el 24/09/2017.
Durante los meses de octubre de 2017 a mayo de 2018, el trabajador habitualmente realizaba una jornada de 7 horas diarias de lunes a viernes y 5 horas los sábados, si bien dicha jornada podía variar en atención al momento de la campaña. Los trabajadores descansaban domingos y festivos y la empresa abonaba al actor las nóminas en atención a las jornadas reales trabajadas (testifical).
La antigüedad que reconocía el empresario Rodrigo al trabajador era de 24/08/2015 y los importes abonados ascendieron a (documental de Rodrigo):
- en septiembre de 2017: 6 jornadas reales, percibiendo la cantidad de 516,00 euros por todas las jornadas trabajadas por cuenta de Rodrigo y de Prudencio (14 jornadas en total).
- octubre de 2017: 25 jornadas: 961,63 euros: 951,30 euros en concepto de salario base, 0,33 a cuenta de convenio y 10,00 euros por plus de transporte.
- noviembre de 2017: 25 jornadas: 976,04 euros: 962,50 euros en concepto de salario base, 3,54 euros a cuenta de convenio y 10,00 euros por plus de transporte.
- diciembre de 2017: 23 jornadas: 859,46 euros: 848,70 euros en concepto de salario base, 0,76 euros a cuenta de convenio y 10,00 euros por plus de transporte.
- enero de 2018: 22 jornadas: 814,27 euros: 770,00 euros en concepto de salario base, 34,27 euros a cuenta de convenio y 10,00 euros por plus de transporte.
- febrero de 2018: 23 jornadas: 815,53 euros: 805,00 euros en concepto de salario base, 0,53 euros a cuenta de convenio y 10,00euros por plus de transporte.
- marzo de 2018: 24 jornadas: 867,86 euros: 840,00 euros en concepto de salario base, 17,86 euros a cuenta de convenio y 10,00 euros por plus transporte.
- abril de 2018: 24 jornadas: 867,84 euros en concepto de percepciones salariales.
- mayo de 2018: 20 jornadas: 934,40 euros en concepto de salario base, 19,00 euros por plus de transporte, 13,33 euros a cuenta de convenio y 32,30 euros por regularización, total: 999,03 euros.
9.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 28/06/2018, celebrándose el acto el 17/07/2018 con el resultado sin avenencia (documental de la demanda).'
Fundamentos
Y contra la misma se alza en suplicación dicho actor habiendo sido el recurso impugnado de contrario por parte de los demandados AGROSOL -EXPORT SL, LQA THINKING ORGANICS, Prudencio y Rodrigo.
Al amparo del articulo 193 a) de la LRJS ,con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se denuncia la infracción del art 94.2 de la LRJS. Y la infracción se entiende cometida porque habiéndose solicitado en el otrosí de la demanda, que la parte demandada aportase como prueba Copia, de conformidad con el art 35.5ET, a efectos del computo de horas extraordinarias, del registro diario de horas trabajadas donde conste la jornada diaria del trabajador, y ello con las advertencias del legales del art 94.2 de la LRJS, prueba que fue admitida por Auto de 28 de octubre de 2019 en resolución en que se requirió a la parte demandada para que aportase en el acto del juicio oral los documentos interesados con advertencia prevista en el art 94.2 de la LRJS. Llegado el juicio oral, ninguna de las partes, salvo AGROSOL-EXPORT SL había aportado la documentación que le fue requerida, celebrándose el acto del juicio oral sin que las demandadas aportasen la documentación requerida. A tal efecto consta en el relato de hechos probados de la sentencia que: ' Conforme al registro horario, el actor trabajó cinco horas los días 1, 2 y 3 de junio de 2017, y cuatro horas el día el 5 de junio de 2017 (documental de AGROSOL EXPORT SL) '. Sin embargo no consta aportado por los demandadados Prudencio y Rodrigo, el registro horario de la jornada de trabajo requerido por el demandante. Y el actor aporto documental obrante en el expediente digital, que se corresponden con los documentos en formato PDF 51 a 58 que obran en el expediente digitalizado, consistente en fotos del registro horario llevado a cabo por el empresario Rodrigo durante el periodo reclamado. Y solicito prueba testifical del encargado de la finca donde el actor prestaba servicios D. Domingo, para que preste declaración sobre el registro horario que se llevaba a cabo en la finca al objeto de registrar la jornada de los trabajadores, testigo que no reconoció los documentos aportados por el demandante. Cuando en el expediente digitalizado con el numero NUM001, prosigue la parte recurrente, obra un informe de la Inspección de Trabajo que dice lo siguiente : '......Se mantiene entrevista con el encargado de la finca D. Domingo quien manifiesta que lleva un registro de jornada de trabajo de los trabajadores, que antes los apuntaba en una libreta que después le daba a la asesoría y que ahora ponen la huella. Identifica la máquina en la sala dedicada a comedor, pero manifiesta que no sabe donde miran los registros:'
'....Constatado el hecho de que no se han aportado los registros de jornada de trabajo, se solicita mediante diligencia de actuación que los aporte en el plazo de 3 días (...) No se aporta el registro de jornada de trabajo ...'.
En la sentencia de instancia ,sigue afirmando la parte recurrente ,consta la alegación del demandado Rodrigo, quien se opone a la demanda en los términos siguientes:
'que se abonaron las nominas aportadas en fase probatoria, que fueron confeccionadas conforme al registro de jornadas, sin haber sobrepasado en computo anual la jornada fijada en el Convenio.
Correspondía acreditar al actor la realización de horas extraordinarias o la prestación de servicios en domingos o festivos, y lo cierto es que tal extremo no resultaba acreditado,siendo la jornada del trabajador de lunes a viernes a 7 horas diarias y los sábados 5 horas, por lo que la demanda debe ser desestimada.'
Y la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo dice lo siguiente:
El contrato de trabajo establecía que la jornada del trabajador sería de 40 horas semanales distribuidas de lunes a sábado, y no habiendo comparecido el empresario, pese a su citación en forma, y no existiendo prueba alguna practicada a instancias del trabajador que acredite que a jornada era superior a la pactada en el contrato, ha de concluirse que la jornada semanal era de 40 horas.....'
'....en relación al periodo de tiempo que prestó servicios para el empresario Rodrigo, es evidente que la documental aportada por las partes resulta absolutamente contradictoria. El registro horario aportado por el trabajador fue impugnado de contrario y no reconocido por el encargado de la finca, que declaró en calidad de testigo y manifestó no reconocer esos documentos. Pero tampoco puede ser tenida en consideración la documental aportada por el empresario, pues si se observa se utiliza un código para identificar a cada uno de los trabajadores, y no consta que código era el del actor; y a mayores es evidente que dicho documento tampoco coincide con el informe de jornadas reales trabajadas. Por tanto y ante la inexistencia de otra prueba que permita alcanzar otra conclusión, ha de estarse a las manifestaciones del testigo en el acto del juicio que viene a coincidir con lo pactado en el contrato que vinculó a las partes y con el informe de jornadas reales, debiendo estimarse que la jornada del trabajador era de 40 horas semanales, realizando 7 horas de lunes a viernes y 5 horas los sábados habitualmente ....'
Y la Magistrada de instancia no aplico la ficta probatio del art 94.2 de la LRJS, pues aun cuando la parte recurrente reconoce que es cierto que dicho precepto regula una facultad de la misma, no lo es menos que en primer lugar la documental aportada por la parte actora no fue impugnada por la parte afectada como indica la Magistrada de instancia, pues ello no se puede hacer en fase de conclusiones; en segundo lugar añade la parte recurrente que desplegó toda la actividad posible para acreditar los hechos de la demanda, no solo solicitando el registro horario de la empresa sino aportando fotos de ese registro diario; en tercer lugar por cuanto en dichas fotos se puede apreciar el nombre del testigo (el encargado de la finca) y el registro horario de todos los trabajadores día a día, y aunque el testigo no reconoció dichos documentos, resultando que en ningún momento la demandada (que no había impugnado esos documentos en fase de proposición y admisión de la prueba) y a tenor de lo declarado por el testigo (el encargado de la finca), solicita formular querella por aportar la parte recurrente al proceso, documentos falsos, no habiendo hecho uso tampoco la Magistrada de instancia a pesar de tratarse de un documento relevante para acreditar los hechos de la demanda, de la aplicación del art 86.2 de la LRJS.
Por lo que conforme a todo ello se solicita que se anulen las actuaciones para que la Magistrada de instancia dicte una nueva sentencia aplicando correctamente las reglas sobre la práctica de la prueba documental y su valoración. Pues lo contrario a juicio de la parte recurrente supondría causar indefensión, vulnerándose el art 24 de la CE, puesto que impone el perjuicio a la parte que pone todos los medios a su alcance para probar su derecho, siendo perjudicado en beneficio de quien ha obstruido y ha puesto todas las trabas, tanto en fase administrativa (ante la Inspección de Trabajo) como en el juicio oral para impedir la acreditación de los hechos. De hecho se concluye en el motivo, que ante la actuación de las empresas demandadas (una, no compareciendo; y la otra no aportando la documental requerida), resulta imposible a esta parte acreditar los hechos de la demanda, si no entra en juego y se aplica lo previsto en el art 94.2 de la LRJS.
Y bien se comprende que el motivo no puede prosperar, pues en realidad lo que se está cuestionando son las facultades que tiene la Magistrada de instancia conforme a lo establecido en el último inciso del articulo 94.2 de la LRJS, para no haber estimado probadas las alegaciones hechas por el trabajador en la demanda en relación con la prueba admitida, llegando la Magistrada de instancia como resulta de la lectura del fundamento de derecho segundo apartado 3) en apreciación de las facultades que le confiere el articulo 97.2 de la LRJS, es decir apreciando en conjunto la prueba practicada, a no dar por acreditados los periodos de tiempo que presto servicios para los empresarios codemandados Prudencio y Rodrigo, por lo que no lleva razón cuando afirma en definitiva que la única manera de acreditar dichos periodos de tiempo de trabajo es a través de la aportación de los registros diarios, pues dada la manera razonada y motivada afirmada por la Magistrada de instancia en dicha parte de la sentencia impugnada, lo que se esta atacando por una vía inadecuada para ello, es la facultad discrecional contenida en el articulo 94.2 del citado cuerpo legal, es decir no significa que la incomparecencia del representante legal de la empresa y la no aportación de la prueba documental requerida, tenga que ser valorada necesariamente como ficta confessio o ficta probatio, ya que reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, o tener o no por probadas las alegaciones hechas por la actora en relación con la prueba acordada, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar como establecieron las SSTS de 9 de junio de 1988, 7 de marzo y 25 de marzo de 1991, resultando, además que la consecuencia de no aportación documental establecida en el artículo 94. 2 de la LRJS , al igual que los casos de ficta confessio del art. 91.2 de la LRJS , es una facultad que solo corresponde al Magistrado de Instancia, no siendo por lo tanto revisable en el recurso de suplicación, pues el término empleado en la ley deja bien patente el carácter puramente facultativo de la aplicación de tal decisión judicial. Estimar lo contrario implicaría despojar a la norma de su propia esencialidad y sentido, identificando el vocablo referido como 'deberá', y otorgar al caso una solución revocatoria del fallo sin razón ni fundamento alguno, apreciando infracción jurídica en donde no la hay, pues la valoración de la prueba, salvo que sea claramente errónea, absurda o arbitraria, incumbe al juzgador de instancia.
Por todo ello no puede accederse a la anulación que se solicita, lo que obliga a entrar en el motivos destinados a efectuar la censura de hecho y de derecho.
'El actor ha prestado servicios los siguientes días festivos: el día 1 del mes de noviembre de 2017 (8 horas) los días 6 y 8 de diciembre de 2017, (16 horas), el día 6 de enero de 2018 (4 horas), el día 29 de marzo de 2018 (8 horas) y el día 1 de mayo de 2018 (8 horas). En total, 44 horas trabajadas en ida festivos'.
Invoca para ello las copias del registro horario correspondiente a los dias de los meses que se indican , en los que consta el actor con el código 4 y que figuran como documental obrante en el expediente digital, que se corresponden con los documentos en formato PDF 57, 58, 53, 52, y 51 que obran en el expediente digitalizado.
Y al dedicar el segundo motivo al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a solicitar la revisión factica, resulta preciso decir que debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de esta doctrina el motivo no puede prosperar ,pues la documental que se invoca ha sido expresamente apreciada por la Magistrada de instancia, en conjunto con otras pruebas fundamentalmente la testifical del encargado de la finca, así como el contrato y el informe de jornadas reales, siendo difícilmente entendible que en un recurso extraordinario como el que nos ocupa, pueda prevalecer aquella documental sobre la convicción al que llego la Magistrada de instancia en la apreciación en conjunto de la prueba practicada en uso de las facultades del art 97.2 de la LRJS.
Antigüedad : 21 días de S. Base = 537,73 €
Pagas extras : 804,96 € x 2 - 1647,34 €
Salario anual: 11532,39 €
Jornada anual: 1826 horas
Salario hora : 6,31 €
Hora Extraordinaria 11,04 €
Hora Extraordinaria domingo y festivo : 12,62 €
Por lo que en contra de lo establecido en la sentencia de instancia el salario base fijado en la sentencia de instancia para el demandante en la suma de 5,84 € incluyendo parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos y de las pagas extras, y la retribución de vacaciones, no puede entenderse ajustado por cuanto el trabajador no tiene fijado un salario fijo por jornada real trabajada ,siendo este motivo por el que ha de hacerse el calculo del salario hora que debe ser abonado al trabajador atendiendo al Convenio Colectivo y las retribuciones que fija el Convenio para los trabajadores fijos y no atendiendo al salario establecido para el peón eventual.
De manera subsidiaria a este argumento, entiende el recurrente que al salario hora fijado para el peón eventual, habría de añadirse el complemento de antigüedad, que habría de calcularse dividiendo los 21 días de salario base anuales, que ascienden a 537,73 € entre el numero de horas que fija la jornada anual (1826 horas), lo que supondría un incremento sobre el salario hora de 0,29 €, comportando un salario hora de 6,13 € que debe tenerse en cuenta para el calculo de los salarios del actor.
Y ello porque según consta en los hechos probados de la sentencia:
lº).- El actor trabajó conforme al registro horario 5 horas los días 1,2 y 3 de junio de 2017, y 4 horas al día el 5 de junio de 2017 para la empresa AGROSOL-EXPORT SL. Esto es un total de 19 horas ,y recibió por estas 19 horas trabajadas en el mes de junio de 2017, un salario de 110,96 € brutos correspondientes a 4 jornadas reales y 4,94 € por plus de transporte .Sin embargo debió de percibir la suma de 119,89 € (19 horas a razón de 6,31 € por cada hora),existiendo por lo tanto una diferencia de 8,93 euros a favor del trabajador.
2°) Durante el periodo que el actor prestó servicios por cuenta de Prudencio, trabajo las siguientes jornadas y percibió los siguientes salarios: 7 jornadas en el mes de julio, percibiendo la cantidad de 272,65 € 20 jornadas en el mes de agosto,percibiendo la cantidad de 779 € 8 jornadas en el mes de septiembre ,hasta el 24/9/2017.
Por lo que considerando una jornada de 40 horas semanales .realizando una jornada de 7 horas de lunes a viernes y 5 horas los sábados, se arrojan siempre a juicio de la parte recurrente las siguientes diferencias:
Por las 7 jornadas del mes de julio de 2017 resultan 47 horas de trabajo, 10 que supone que debió de percibir un salario de 296,57, por lo que hay una diferencia de 23,92 €.
Por las 20 jornadas del mes de agosto de 2017, resultan 134 horas de trabajo, lo que suponen que debió de percibir un salario de 845,54 €, por lo que hay una diferencia de 66,54 euros. En el mes de septiembre de 2017 aprestó servicios 8 días para Prudencio, lo que supuso una jornada de 52 horas, y 6 días para Rodrigo, lo que supuso una jornada de 40 horas. Por lo que debió de percibir por 92 horas de trabajo una cantidad de 580,52 € y como percibió 516 €, hay una diferencia de 64,52 €.
3º).- Durante los meses de octubre de 2017 a mayo de 2018 ,el trabajador prestó servicios para Rodrigo, ascendieron los importes abonados al siguiente detalle:
En el mes de octubre 2017: trabajo 25 jornadas,10 que supuso una jornada de 167 horas y recibió 951,30 € por salario base. En cambio debió de percibir una cantidad de 1053,77 euros,1o que arroja un resultado a favor del trabajador de 102,47 €.
En el mes de noviembre 2017: trabajo 25 jornadas, lo que supuso una jornada de 174 horas y recibió 962,50 € por salario base. En cambio debió de percibir una cantidad de 1097,94 euros,10 que arroja un resultado a favor del trabajador de 135,44 €.
En el mes de diciembre 2017: trabajo 23 jornadas y percibió 848,70 € por salario base. Ha de estimarse que prestó servicios un total de 151 horas, por lo que debió de percibir la cantidad le 952,81 € existiendo una diferencia a su favor por importe de 104,11 €.
-En el mes de enero 2018: trabajó 22 jornadas y percibió 770 € por salario base. Ha de estimarse que prestó servicios un total de 146 horas, por lo que debió de percibir la cantidad de 92í,26 € existiendo una diferencia a su favor por importe de 151,26 €.
En el mes de febrero 2018: trabajo 23 jornadas y percibió de 805 € por salario base. Ha de estimarse que prestó servicios un total de 153 horas, por lo que debió de percibir la cantidad de 965,43 € existiendo una diferencia a su favor por importe de 160,43 €.
En el mes de marzo de 2018: trabajo 24 jornadas y percibió 840 € por salario base, ha de estimarse que prestó servicios un total de 158 horas, por lo que debió de percibirla cantidad de 996,98 €, existiendo una diferencia a su favor por importe de 156,98 €.
En el mes de abril de 2018: trabajo 24 jornadas y percibió 867,84 € en concepto de salario base. Ha de estimarse que presto servicios un total de 160 horas, por lo que debió de percibir la cantidad de 1009,60 €, existiendo una diferencia a su favor de 141,76 €.
Y en el mes de mayo de 2018: trabajo 20 jornadas y percibió 934,40 € en concepto de salario base base. Según consta en la nomina del mes de mayo de 2018 trabajo 20 días y percibió por cada dia de trabajo 46,72 euros (8 horas a razón de 5,84 euros).
Pero la sentencia considera que trabajo 103 horas, cuando en realidad atendiendo los cálculos que hace la propia empresa en la nomina, tuvo que trabajar cada día 8 horas de trabajo para poder percibir por cada día trabajado 46,72 €. De hecho consta en los fundamentos de derecho que, en el mes de mayo de 2018 presto servicios 20 jornadas, percibiendo las siguientes cantidades: 934,40 euros,19 euros por plus de transporte, 13,3 € a cuenta convenio, y 32,30 € por regularización, con lo que en total percibió un total de 999,03 euros. Y concluye el motivo afirmando el trabajador recurrente, que a la vista de los registros horarios aportados por la parte actora, correspondiente al mes de mayo de 2018, este mes es el de mayor actividad, y con mayor numero de horas trabajadas careciendo de todo sentido, que el mes que menos horas haya trabajado sea el que mas dinero ha percibido, pero como dice la sentencia recurrida no existe diferencia a favor del trabajador, debiendo estimarse como liberalidad (al no haber sido opuesta compensación alguna) la diferencia resultante.
Por ello se pide que se estime el motivo, respecto del salario que debió de percibir, condenando a las demandadas a abonar al actor la suma de 1116, 36 euros en lugar de las 463,89 euros que condena la sentencia recurrida.
Sin embargo y dando por razones de sistemática procesal respuesta conjunta a los motivos tercero y cuarto, a la vista de lo que ha quedado probado en los ordinales 7° y 8°, y en atención a la categoría profesional del actor de peón agrícola y al dato indiscutido de que el actor era fijo discontinuo, conforme a lo establecido en el convenio el salario base que le correspondía percibir ascendía a 5,84 euros /hora, incluyendo las correspondientes partes proporcionales de domingos y festivos, pagas extras (como se establece en el articulo 29 del convenio colectivo) y vacaciones, no pudiendo hacerse el calculo como si se tratara de peón fijo, pues la prestación servicial se hacia por jornadas reales y durante el periodo que abarcaba la campaña, por lo que teniendo en cuenta las horas concretas trabajadas conforme a lo que se recoge en dichos ordinales y las cantidades percibidas, resultan en cada uno de los tres periodos, el detalle de calculo que se efectúa en la última parte del fundamento de derecho segundo, siendo por lo tanto improcedente la reclamación que se hace en el motivo cuarto de la suma de 1116,36 euros.
Ahora bien a la vista de lo establecido en el articulo 28 del Convenio Colectivo, en el que se establece que los trabajadores fijos y los fijos discontinuos, percibirán por este concepto las cantidades que resulten en aplicación de la siguiente escala, y dado que el actor según figura en el hecho probado primero tenia una antigüedad reconocida desde el 16 de octubre de 2008 cabe incrementar el salario hora con la antigüedad, siendo tal que el precio de cada una no seria de 5,84 euros, sino que sería de 6,11 para las horas trabajados hasta el mes de septiembre de 2017, pues hasta dicha fecha en la escala que regula la antigüedad en el articulo 28 del convenio le corresponden por 8 años de antigüedad 19 días de salario base y de 6,13 € a partir de octubre de 2017 en que cumple los 9 años a que da derecho 21 días de salario base por antigüedad, aunque por error en alguna de la parte del motivo al hacer los cálculos de detalle, da una suma de 6,31 €. Por lo que incrementando a cada una de las horas trabajadas con la antigüedad a la vista de los datos que se recogen en los hechos probados 7° y 8º, resultaría durante el primer periodo ,el trabajado por cuenta de AGROSOL -EXPORT SL (junio de 2017) una diferencia a favor del actor de 5.13 €. En lo que respecta al siguiente periodo en el que la prestación servicial fue por cuenta de Prudencio (julio a septiembre de 2017 hasta el 24 de dicho mes) las diferencias serian de 89.09 euros. Y por último en el tercer periodo en que el demandante presto servicios para el codemandado Rodrigo (finales de septiembre de 2017 hasta el mes de mayo de 2018), las diferencias arrojarían la suma de 835,61 euros, siendo por lo que el motivo se estima en parte.
Y al no haber prosperado el motivo segundo que servía de instrumental al presente es lo visto que el mismo debe decaer.
Y ello por cuanto, la sucesión de empresa .regulada en el art 44 del ET, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma,1ª subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores subrogación que opera 'ope legis', sin requerir la existencia de acuerdo expreso entre las partes y teniendo en cuenta la responsabilidad solidaria durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, por lo que debe extenderse a juicio de la parte recurrente a la empresa LQA THINKING ORGANICS.SL y al empleador D. Rodrigo a abonar las cantidades objeto de condena del presente recurso.
Pues bien en la sentencia de instancia .precisamente en aplicación del art 44 del ET, se ha condenado de manera solidaria a los codemandados Prudencio y a Rodrigo, no procediendo en ningún caso extender la condena solidaria a la mercantil LQA THINKING ORGANICS,SL, al no haber sido combatidos los ordinales 6 y 7, de los que resulta que una vez que la nueva propietaria adquirió la finca y finalizado el contrato de aparcería que pesaba sobre la misma, sin pasar a subrogarse AGROSOL EXPORT SL puesto que no consta que continuara con la explotación de la finca, ni que asumiera la plantilla de trabajadores, y dedicándose AGROSOL FOURLEAFS SL a actividad empresarial distinta a la agricultura, el 12 de agosto de 2019 vende mediante escritura publica a LQA THINKING ORGANICS, SL la finca donde venia prestando sus servicios el actor, por lo que no puede extenderse la responsabilidad empresarial al producirse una ruptura en la sucesión empresarial.
Por todo ello el recurso se estima en parte ,pues la condena debe alzarse hasta la suma de 929.83 euros debiendo ser condenada la empresa AGROSOL EXPORT SL hasta la cantidad de 5.13 €, y los demandados Rodrigo Y Prudencio a abonar de manera solidaria la mencionada cantidad de principal de 929,83 euros, mas el 10% de lo adeudado en concepto de intereses por mora.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de los de Almería el 16 de noviembre de 2020 en Autos nº 1.095/18, seguidos a instancia del mencionado recurrente contra D. Prudencio, AGROSOL-EXPORT S.L., D. Rodrigo y LQA THINKING ORGANICS S.L...sobre cantidad,debemos revocando parcialmente la misma alzar la condena hasta la suma de 929,83 euros, debiendo ser condenada la empresa AGROSOL EXPORT SL hasta la cantidad de 5,13 euros, y los demandados Rodrigo Y Prudencio a abonar de manera solidaria la mencionada cantidad de principal de 929,83 euros ,cantidades que se verán incrementadas en el 10% de lo adeudado en concepto de intereses por mora .Y todo ello manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia absolutorios respecto del exceso reclamado y de todas las pretensiones deducidas en contra de LQA THINKING ORGANICS,SL.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.68.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.68.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.