Sentencia Social Nº 981/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2012 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:634/12

N.I.G. 48.04.4-11/004006

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 DE ABRIL DE 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Melchor contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de Bilbao de fecha doce de Diciembre de dos mil once , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Melchor frente aINSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: El demandante nació el NUM000 -1969 es de profesión habitual Maquinista y está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 .

Segundo: El actor padece el siguiente cuadro clínico:

- Amputación 5 dedo de pie por arteriopatia periférica diabética.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales;

- Amputación de 5º dedo de pié por arteriopatía diabética.

- Retinopatía basal por diabetes.

Tercero: El trabajador finalizó el contrato de trabajo que venía desempeñando, al tratarse de un contrato temporal por obra o servicio determinado y finalizar este.

Ha sido posteriormente contratado en 5 de marzo del 2011 y 29 de julio del 2011, desempeñando sus funciones con total normalidad.

Cuarto: El actor solicita el grado de IT Total o subsidiariamente parcial derivada de Enfermedad Común o Accidente no laboral.

Las bases reguladoras son las siguientes:

- IPT derivada de enfermedad común: 1.556,31 euros.

Fecha de efectos: al día siguiente del cese en la actividad.

- IP Parcial derivada de de enfermedad común: 1.907,73 euros.

- IPT derivada de Accidente no laboral: 1.786,94 euros.

Fecha de efectos: al día siguiente del cese en la actividad.

- IP Parcial de Accidente no laboral: 1.907,73 euros.

No se acredita ningún acontecimiento externo a abrupto o de tipo traumático del que se derive su cuadro clínico.

Quinto: Con fecha 15-02-2011 se presentó la preceptiva Reclamación Previa que fue desestimada agotándose la vía administrativa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Quedesestimando íntegramente la demandainterpuesta por Melchor frente a INSS-TGSS en materia de PRESTACIÓN,debo absolver como absuelvoa las Entidades Gestoras de los pedimentos contenidos en el escrito de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 1 de marzo de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que el 15 de ese mes acordó denegar la admisión de los documentos aportados con el recurso, deliberándose éste el 3 de abril siguiente, interviniendo el magistrado Sr. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI en sustitución del Sr. Benito-Butrón (inicialmente designado), dada la ausencia justificada de éste en esa fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Melchor recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 12 de diciembre de 2011 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 4 de mayo de ese año pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, en su defecto, parcial, derivada de accidente no laboral (subsidiariamente, enfermedad común), con derecho a pensión en cuantía del 55% de una base de 1.971,94 euros/mes en el primer caso y a una indemnización equivalente a 24 mensualidades de esa base en el segundo, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 28 de diciembre de 2010, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Pronunciamiento que el Juzgado sustenta en que el demandante aqueja una retinopatía basal por diabetes, habiendo sufrido la amputación del quinto dedo del pie derecho por arteriopatía periférica diabética, que no le impide desempeñar las funciones esenciales de su profesión de maquinista, conservando el carnet de conducir que le habilita para ello, ni le merma su rendimiento en ella de forma relevante. Considera que su estado, en todo caso, deriva de enfermedad común, ya que no se ha acreditado que haya sufrido ningún accidente.

El recurso de D. Melchor se articula en dos motivos en los que denuncia: 1º) el Juzgado debió declarar probado que tras su cese en la empresa en la que prestaba servicios cuando le amputaron el dedo, se reincorporó al mercado laboral como simple chófer, para lo que invoca el contenido de la carta de cese que obra al folio 154 de autos; 2º) su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que se describe en el apartado 4 del art. 137 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su redacción inicial, o cuando menos, del que se contempla en su apartado 3 como incapacidad permanente parcial, pero en su desarrollo quiere que se tenga en cuenta que la amputación se produjo porque el dedo se ulceró tras traumatismo, como lo revelan los documentos 1, 2 y 3 que acompañó con su demanda, como también que sufre una retinopatía diabética no proliferativa severa con edema macular leve en ambos ojos, según acreditaba el documento nº 1 que adjuntaba con su recurso, que estaba sujeto a control de neurología, como revelaba el documento nº 2 que acompañaba, y que había tenido que acudir al servicio de urgencias de oftalmología y de medicina general el 9 de enero de 2012, según se podía comprobar por los documentos nº 3 y 4 que también adjuntaba con el recurso, presentando un estado incompatible con el desempeño de su profesión de maquinista de maquinaria pesada porque precisa el uso de un calzado de seguridad incompatible con el calzado ortopédico que utiliza tras la amputación, habiendo tenido que incorporarse al mercado laboral como chófer, siendo irrelevante que mantenga el carnet de conducir habilitado, y en todo caso le merma el rendimiento en porcentaje superior al exigido para el acceso al grado subsidiariamente pretendido.

Recurso impugnado por el INSS.

SEGUNDO.- El recurso que analizamos se formaliza de manera defectuosa, ya que su amparo procesal no proviene del derogado texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), sino de la nueva Ley 36/2011, de 16 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), en vigor desde el 11 de diciembre de ese año, y aplicable a los recursos de suplicación que se interponen contra sentencias dictadas a partir de esa fecha, conforme a lo ordenado en el apartado 1 de su disposición transitoria segunda , como es el caso de la sentencia aquí recurrida, de fecha 12 de diciembre de 2011 .

Además, se incurre en el defecto de razonar, en un motivo destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia, en base a hechos que no son los que el Juzgado declara probados, y aunque se invoca prueba documental en su apoyo, viene a revelar un planteamiento de revisión de los hechos probados, que debió articularse diferenciadamente.

Defectos que no van a impedir nuestro examen, en tanto que quedan suficientemente claras las razones de su discrepancia con el Juzgado y cumpla con la carga de precisar la concreta prueba documental o pericial que invoca en apoyo de su versión, conforme lo exigen los arts. 193.b) y 196.3 LJS. Bien entendido, claro es, que sin poder tener en cuenta, para ello, los documentos que acompañó con su recurso (cuya admisión denegamos el pasado día 15 de marzo), dado que en el caso de los dos primeros resultan extemporáneos, ya que pudieron obtenerse con anterioridadal acto del juicio y presentarse en éste (que es el momento adecuado para presentar la prueba), en tanto que los dos últimos (en los que no se da ya esa circunstancia y cabía su admisión al amparo del art. 233.1 LJS), van referidos a un hecho de imposible toma en consideración por ser posterior al juicio oral y, en todo caso, de total irrelevancia para la suerte del pleito por tratarse de un acto puntual y nimio en relación con la evolución de su patología.

TERCERO.- La Sala no admite alguna las modificaciones de los hechos probados que plantea el demandante por las diferenciadas razones que señalamos acto seguido.

Así, en relación al hecho cuya omisión se denuncia en el motivo inicial del recurso, porque se apoya en un documento que lo único que acredita es lo que ya recoge el Juzgado en el primer párrafo del ordinal tercero de los hechos probados. En consecuencia, no es posible tener en cuenta que las dos últimas contrataciones han sido como simple chófer.

Respecto al traumatismo en el dedo amputado, cierto es que la existencia de éste se recoge en los informes del servicio de cirugía vascular del Hospital de Cruces, de 19 y 25 de agosto de 2010, y del servicio de hospitalización a domicilio del mismo centro, de 4 de septiembre de 2010, que se aportaron como documentos nº 2, 1 y 3 con la demanda, en los que se da cuenta de que unos quince días antes del ingreso sufrió un traumatismo en ese dedo, que presentaba úlcera y en donde existía callosidad previa, apreciándose necrosis húmeda del mismo, lo que determinó la amputación transmetatarsiana. Ahora bien, también ha de tenerse en cuenta que el diagnóstico final que consta en esos informes es no sólo el de la necrosis húmeda del dedo sino también la de estar ante un pié diabético, en persona con diabetes mellitus, lo cual justifica suficientemente que el Juzgado haya asumido, como convicción suya sobre la causa determinante de la amputación, la que recogió el EVI en su preceptivo dictamen (arteriopatía periférica diabética), que supone atribuir su origen a su patología diabética y no a ese traumatismo.

CUARTO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) Tipo legal en el que, a juicio de esta Sala, no tiene encaje la situación que presenta el demandante, para lo que debemos partir de que su profesión habitual es la de maquinista, cuya función esencial es la de conducir y manejar las máquinas que utilizan las empresas de excavación, dado que la diabetes que presenta ha generado, en su concreto caso, unas secuelas consistentes en la amputación del quinto dedo de su pie derecho y una retinopatía basal, sin que conste que esta última haya generado alteraciones en su visión (ni cabe deducirlos, dado su carácter basal) o que el estado de su pie no permita el uso del calzado de seguridad que se precisa para el desempeño de ese oficio, o que el que necesita utilizar no permita utilizar los mandos propios de las máquinas que maneja. Cierto es que la retinopatía puede evolucionar y producir graves afecciones en su capacidad de visión, pero en tanto no se produzcan, no cabe tenerlo en cuenta para calificar la capacidad laboral que conserva. Conclusión que no se altera por sus posteriores contrataciones, ya que con independencia de que no se han acreditado que sean en oficio distinto al suyo, poco importaría que fuese así si ello no fuese fruto de la imposibilidad de seguir ejerciéndolo por su estado de salud. Tratándose, además, de una profesión sujeta a control administrativo para comprobar que se reúne el estado de salud preciso para su desempeño, no cabe duda de que la vigencia de la autorización administrativa supone un dato que refuerza dicha conclusión.

En consecuencia, hizo bien el Juzgado en desestimar la pretensión principal de la demanda, ya que no se ajustaba a derecho.

QUINTO.- A) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que -con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) -no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

B) Tipo legal en el que tampoco encaja suficientemente la situación que presenta D. Melchor en diciembre de 2010, dada la falta de déficit visual constatado y que su profesión se lleva a cabo normalmente sentado, con lo que tampoco se aprecia que la amputación sufrida deba mermarle su rendimiento laboral en su profesión en forma relevante, ya que ni tiene por qué llevarle a ejecutar el trabajo más lento, ni consta que esté expuesto a recaídas que exijan períodos de incapacidad temporal.

En consecuencia, la sentencia no ha vulnerado el art. 137.3 LGSS por haber desestimado la pretensión subsidiaria de la demanda.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

SEXTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Melchor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 12 de diciembre de 2011 , dictada en sus autos nº 401/2011, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0634/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0634/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.