Sentencia Social Nº 981/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130014139 Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 568/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1009/2013

Recurrente: Carlos Francisco

Representante: JOSE MARIA MORENO BENITEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JUAN M. GARCIA BUENO

Recurso de Suplicación número 568/2015

Sentencia número 981/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a once de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 28 de noviembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Carlos Francisco , representado y dirigido técnicamente por el letrado don José María Moreno Benítez. Y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacionalseguido ante el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con el número 1009/2013, a instancia de don Carlos Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, se dictó sentencia el 28 de noviembre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por, D. Carlos Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación deducida en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1968, cuya profesión habitual era Albañil, afiliado al RGSS, con el nº NUM002 tiene reconocida una situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por resolución dictada por el INSS, en base al dictámen del EVI de fecha 16.04.2013, en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'adenocarcinoma de recto intervenido. Portador de colostomía definitiva'.

SEGUNDO.- En fecha 19/08/2013 el actor solicita la revisión por agravamiento.

Tramitada revision y tras informe médico de síntesis, se emite dictamen-propuesta por el EVI en fecha en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'adenocarcinoma bien diferenciado de I grueso con colstomía definitiva reacción mixta de ansiedad depresiva' y se propone a la dirección provincial del INSS la no modificación del grado de incapacidad al no haberse producido variación con entidad suficiente para modificar el mismo.

TERCERO.- En fecha 21/10/2013 se dicta resolución por la que se acuerda confirmar el grado de incapacidad reconocido, frente a la que se formula reclamación previa, que es desestimada de forma expresa el .

SEXTO.- El demandante se encuentra afecto a las siguientes patologías:

adenocarcinoma bien diferenciado de I grueso con colostomía definitiva. reacción mixta de ansiedad depresiva

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.322,59 euros/mes

TERCERO.- El 15 de diciembre de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba la súplica de su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 23 de marzo de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que, con revisión del grado reconocido anteriormente, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerar aquella sentencia que no se había producido una agravación en su estado que lo justificase. Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello un único motivo de infracción de las normas sustantivas, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un solo motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS]. Sostiene que «es portador de una bolsa de colostomía por abertura en el vientre» y que, contrariamente a lo decidido,se había producido una «agravación del proceso inicial que se determinó fuese declarado en situación de Incapacidad Permanente Total al surgir una enfermedad de carácter psíquico 'reacción mixta de ansiedad depresiva', y ello porque (...) no se ha adaptado a vivir con dicha bolsa de manera definitiva», lo que debe dar lugar al reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta.

De acuerdo con los artículos 136.1 y 137.5 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Así mismo, el artículo 143.2, párrafo primero, de dicha ley establece que toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación, precisándose que ese plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. Por último, en el párrafo tercero de dicho apartado 2 se establece que las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

La doctrina judicial exige para que la revisión prospere que, por un lado, realmente se haya producido tal agravación, resultado de confrontar los padecimientos que fueron tenidos en cuenta para declararlo afecto de incapacidad permanente en el grado correspondiente, y el cuadro clínico presentado al tiempo en que pretende la revisión del que originariamente fue reconocido; y que, por otro, que la clínica actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento implica un grado superior de incapacidad, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias padecidas y su repercusión en la capacidad laboral determinen que no puede desempeñar ningún tipo de profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 9 de julio de 2003, [ROJ: STSJ CLM 2575/2003 ]).

Por otro lado, y finalmente, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia, inalterado por no haberse interesado la revisión del mismo, se desprende que se está ante un trabajador al que, cuando contaba 44 años de edad, en abril de 2013, le fue reconocida por la entidad gestora la situación de incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de albañil, por ser portador de colostomía definitiva como consecuencia de un adenocarcinoma de recto intervenido. Y que en octubre de ese mismo año 2013, cuando ya había cumplido los 45 años, presentaba el siguiente cuadro clínico residual: adenocarcinoma bien diferenciado de I grueso con colostomía definitivay reacción mixta de ansiedad depresiva.

La magistrada de instancia llega a la conclusión de que no se ha producido una agravación que incida en su capacidad funcional, porque, por un lado, no se desprende la existencia de nuevas limitaciones ni alteración funcional distinta(...)al ser las patologías físicas(...) exactamente las mismas que cuando fue determinada su incapacidad permanente total y derivan de la colectomía que ya presentaba,concretándose su incidencia en la realización de tareas que exijan presión intrabadominal o para tareas con mal entorno higiénico pero no para tareas sencillas y livianas.Y, por otro, porque respecto de la enfermedad psíquica, no consta alteración cognitiva alguna ni síntomas psicóticos, ni se ha cronificado como depresión, todo ello, sin perjuicio de la evolución posterior de la enfermedad.

La Sala ha de mostrarse de acuerdo con esta conclusión pues, sin poder desconocer la perturbación o incidencia que puede producir en el desenvolvimiento tanto personal profesional la abertura que, de manera definitiva, tiene don Carlos Francisco en su pared abdominal, y de la que es expresión el trastorno ansioso depresivo que ya le ha sido diagnosticado, dicha enfermedad, ciertamente novedosa respecto del cuadro inicial establecido, carece del carácter previsiblemente definitivo indispensable para su consideración a los efectos de la incapacidad permanente interesada, por la sencilla razón de que se trata, según el juicio clínico dado, de una reacción mixta de ansiedad y depresión (F43.22, en la CIE10, en la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud) (folio 34), de un trastorno adaptativo, reactivo a su nueva situación (bolsa colostomía), según se indica en un informe de abril de 2013 (folio 29), que en modo alguno puede considerarse que esté instaurado ya irremediablemente.

En todo caso, parece adecuado dejar constancia aquí que, aun cuando en análisis de la situación funcional se haya realizado focalizándolo en la existencia o no de una agravación, no pude perderse de vista que la decisión de la entidad gestora, denegando la revisión, se basó en el hecho de no haber transcurrido el plazo para instar la revisión, fijado en el mes de abril de 2015 (folio 38).

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

TERCERO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Francisco y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 28 de noviembre de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 048615; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 048615. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.