Sentencia Social Nº 982/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2786/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 982/16Recurso número 2786/15

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 21 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2786/15,interpuesto por DON Obdulio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 7 de septiembre de 2015 en Autos número 790/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Obdulio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 790/14 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 7 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'DESESTIMO la demanda formulada por don Obdulio frente al INSS y frente a la TGSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- Don Obdulio , nacido el NUM000 /1979, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y tiene por profesión habitual la de administrativo, en Régimen General.

El actor causó asimismo alta en el RETA con efectos 01/07/2013 como trabajador autónomo dedicado a la actividad agraria. El demandante acredita 303 días cotizados en el RETA.

2º.- El demandante inició el 20/09/2013 una situación de incapacidad temporal derivada de contingencia común con diagnóstico de 'estado de trasplante de corazón' y recibió el alta médica el 29/04/2014 con informe propuesta de incapacidad.

Tramitado respecto del actor expediente de incapacidad y tras dictamen propuesta del EVI de 14/05/2014, la Dirección Provincial del INSS, por resolución de 16/05/2014, denegó el reconocimiento de incapacidad por considerar que las lesiones que padecía la parte actora no conllevaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad en ninguno de sus grados.

Frente a tal decisión la parte actora formuló reclamación previa que no prosperó.

3º.- De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total sería de 1.443,39 € mensuales.

4º.- Don Obdulio padecía cardiopatía congénita. El demandante presentaba pequeña comunicación interauricular (CIA), gran comunicación interventricular (CIV), con aneurisma del septo membranoso y anillo pulmonar hipoplásico con estenosis pulmonar e hipoplasia de ramas pulmonares.

El demandante fue intervenido quirúrgicamente en el año 1990 con corrección completa, cierre simple CIA, cierre de CIV aprovechando el septo membranoso y ampliación del tronco y anillo pulmonar. Permaneció gran aneurisma en septo interventricular con CIV residual restrictiva.

El actor presentaba disfunción biventricular severa y comunicación interventricular residual restrictiva, así como fibrilación auricular paroxística sintomática.

El demandante ha sido portador de desfibrilador automático implantable (DAI).

Incluido en lista de espera para trasplante cardíaco electivo, se practicó tal intervención el 21/09/2013 con evolución muy favorable desde las 24 horas, revisiones posteriores sin evidencias de rechazo del órgano implantado, con funcionamiento normal del corazón trasplantado y prescripción de de por vida de tratamiento inmunosupresor.

El demandante debe abstenerse de realizar esfuerzos físicos intensos y moderados y ha de someterse a revisiones habituales.

5º.- A fecha 08/01/2013 el demandante presentaba ventrículo izquierdo moderadamente aumentado en sus diámetros internos anteroposteriores, con contractilidad afectada en la pared septal, con movimientos típicamente paradójicos, secundarios a dilatación de cavidades derechas. La fracción de eyección era del 37% y la masa del ventrículo izquierdo de 360 gramos. La aurícula izquierda estaba moderadamente dilatada, con diámetro anteroposterior de 42 milímetros. La aurícula derecha estaba muy aumentada y prácticamente aneurismática. La válvula mitral presentaba mínima regurgitación, poco significativa. La aorta evidenciaba sigmoideas con buena apertura y cierre y la válvula tricúspide una moderada regurgitación favorecida por el aumento de cavidades derechas y por el paso del cable perteneciente al DAI. Asimismo existían signos de aumento de presiones en zona de la pulmonar.

Con carácter previo al trasplante, el demandante venía afectado por un estado de salud de extrema gravedad incompatible con el trabajo agrícola.

6º.- Desde el 03/11/2014 don Obdulio presta servicios a tiempo parcial, de carácter administrativo o de secretariado, para Cruz Roja Española de Granada'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Revoque la sentencia de instancia y estime el presente recurso reconociendo a don Obdulio la situación de incapacidad permanente absoluta con los efectos económicos consecuentes en orden a prestaciones'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual. En cuanto a ésta, en la sentencia se parte como hecho probado de que la misma es la de administrativo en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, constando también en alta en el RETA desde el día 1 de julio de 2013. Por la sentencia de instancia se desestima la pretensión actora por considerar que, en cuanto al Régimen General, no presenta limitaciones para impedirle trabajos sedentarios o semisedentarios que no exijan la realización de esfuerzos intensos o moderados, por lo que, según entiende el Magistrado en la instancia, podría seguir realizando su profesión como administrativo. Por lo que a la posible pensión en el RETA se refiere, se estima en la sentencia que el actor no reúne las cotizaciones exigidas por la norma al efecto y, además, hace constar que considera poco creíble que el actor, dada su patología cardíaca grave, causara alta en el sector económico de la agricultura para realizar efectivamente trabajos de esta índole.

SEGUNDO.-Se recurre por el actor en suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que al hecho probado primero, se adicione un párrafo del tenor literal siguiente: 'Si bien, ejerce como titular de una explotación agrícola desde el año 2010. El alta en RETA se produce posteriormente al suponer las rentas de la explotación un mayor peso sobre la renta total, aumentando su importancia con respecto al trabajo por cuenta ajena. En este estado de cosas, el trabajador se ve obligado por imperativo del RD 2530/70 a cursar su alta como trabajador autónomo, con total desconocimiento de que en septiembre va a aparecer un donante'.F unda su petición en los folios 76 a 142 de los autos, declaraciones de renta de los años 2010 a 2014.

Considera esta Sala que no se ha de acoger dicha propuesta de adición fáctica, por cuanto de los mencionados documentos no se extrae de forma inequívoca el hecho que se pretende incluir en el relato fáctico de la sentencia y, además, no justifica una cotización superior que permita el acceso a la pensión en el RETA.

2.-Que al hecho probado segundo, se adicione un párrafo con el siguiente texto: 'El trabajador mantiene una dependencia absoluta del hospital, precisando unas condiciones de vida estrictas y tratamiento específico, costoso, de difícil manejo, con importantes efectos secundarios y que requiere exhaustivos controles. Igualmente debe ser sometido con frecuencia a pruebas diagnósticas encaminadas a la detección precoz de rechazo del injerto y controles de función cardiaca, así como detección de los efectos secundarios del tratamiento inmunosupresor (toxicidad hepática, renal, del 5NC, gástrica, etc..) y detección precoz de gérmenes oportunistas y habituales o de la aparición de tumores en múltiples órganos.

Este tratamiento no le permite llevar una vida que pueda considerarse normal, teniendo en cuenta la necesidad de cuidados específicos y la continua dependencia de cuidados extra hospitalarios. Lo cual determina un estatus de enfermo crónico sin que quepa esperar curación en ningún momento.

Desde el punto de vista emocional, el trabajador encuentra francas limitaciones para completar su jornada laboral por agotamiento precoz y astenia.

Debe mantenerse en baja laboral de forma permanente y absoluta'.

Basa su petición en los informes médicos del jefe de la Sección de Cardiología responsable de la Unidad de Trasplante Cardiaco del Hospital Reina Sofía (Folio 42), del informe del Doctor Victor Manuel (Folio 43) y del informe pericial del Doctor Avelino , (Folio 69). Así mismo en los folios 143 a 145, extinción de un contrato anterior a instancias de la empresa y folios 71 a 74, citas periódicas a consulta médica.

Pues bien, respecto de esta segunda propuesta revisoria, considera esta Sala que procede la inclusión sólo parcialmente de este hecho probado, en concreto respecto de la parte siguiente: ' El trabajador mantiene una dependencia absoluta del hospital, precisando unas condiciones de vida estrictas y tratamiento específico, costoso, de difícil manejo, con importantes efectos secundarios y que requiere exhaustivos controles. Igualmente debe ser sometido con frecuencia a pruebas diagnósticas encaminadas a la detección precoz de rechazo del injerto y controles de función cardiaca, así como detección de los efectos secundarios del tratamiento inmunosupresor (toxicidad hepática, renal, del 5NC, gástrica, etc..) y detección precoz de gérmenes oportunistas y habituales o de la aparición de tumores en múltiples órganos.

Este tratamiento no le permite llevar una vida que pueda considerarse normal, teniendo en cuenta la necesidad de cuidados específicos y la continua dependencia de cuidados extra hospitalarios. Lo cual determina un estatus de enfermo crónico sin que quepa esperar curación en ningún momento.'

Y es que sólo esta parte se deriva de documento consistente en informe de la medicina pública que sirva para convencer de la realidad del hecho, siendo el resto del hecho que se propone extraído de un documento médico privado y del informe pericial de parte, que no se considera que ponga de manifiesto un posible error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, que permita la revisión del relato fáctico de la sentencia dictada por el mismo.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción infracción del artículo 136 y 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Pues bien, considera esta Sala que la sentencia recurrida debe ser confirmada, por cuanto las limitaciones que el actor presenta no le hacen acreedor de una incapacidad permanente absoluta, considerada como aquella que no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Con las limitaciones que padece el actor a causa de su patología congénita de corazón de la que ha sido satisfactoriamente intervenido, puede seguir realizando la labor de un administrativo, por lo que no sería acreedor de una incapacidad permanente absoluta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social, pues sí puede realizar trabajos sedentarios como éste. Tampoco cabría reconocérsele una incapacidad permanente total en el RETA porque carece de las cotizaciones exigibles al efecto. Así las cosas, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia. Decir, a mayor abundamiento que, del informe de la Sección de Cardiología no se deriva una conclusión distinta, por más que se haya introducido su contenido, tal y como se ha solicitado, en el relato de hechos probados, encontrándose dirigido el mismo más bien a los Servicios Sociales, y siendo un documento o informe modelo.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Obdulio , contra Sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada , en los Autos número 790/14 seguidos a instancia de DON Obdulio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.