Sentencia Social Nº 982/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 670/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00982/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0002726

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000670 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000683 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Ramona

GRADUADO/A SOCIAL:LAURA MARTINEZ FLOREZ

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 982/16

En OVIEDO, a diez de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000670/2016, formalizado por la Graduado Social Dª. LAURA MARTINEZ FLOREZ, en nombre y representación de Ramona , contra la sentencia número 17/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000683/2015, seguidos a instancia de Ramona frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Ramona presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 17/2016, de fecha veinticinco de enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La demandante, Doña Ramona , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1955, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , encuadrada en el Régimen Especia de Trabajadores Autónomos. Su profesión habitual es la kiosquera.

2º) Causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 7 de octubre de 2013, proceso del que fue alta el 13 de mayo de 2014. Causó nueva baja el 20 de mayo de 2014, siendo alta el 22 de mayo de 2015.

3º) Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el 23 de junio de 2015, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 30 de junio de 2015, denegó a la actora cualquier grado de incapacidad permanente.

4º) La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 30 de julio de 2015, cuya resolución recayó el 10 de agosto de 2015, desestimándola.

5º) La base reguladora de la prestación asciende a 759,16 euros y la fecha de efectos económicos, para el caso de estimación de la demanda ha de ser fijada al 23 de junio de 2015.

5º) La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Depresión ansiosa persistente. Seguimiento en salud mental entre abril de 2011 y marzo de 2012, y reanudación en octubre de 2013. Tratamiento farmacológico con Desvenlafaxina 150 mg./día, Mirtazapina 15 mg./día, abandonado hace meses.

- Atención en urgencias por mareo inespecífico en julio de 2015.

- Hernia discal en C4-C5 y complejo disco osteofitario en C5-C6 que parece contactar con la médula, sin alterar señala cordón, con pérdida de espacio de seguridad perimedular anterior pendiente de cirugía.

- Severos cambios artrósicos degenerativos, con múltiples pinzamientos de los espacios discales, predominantemente en el segmento cervical distal y en el espacio discal L5-S1.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Ramona , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que la demandante no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ramona formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito la demandante, titular de un quiosco de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora, o, subsidiariamente, la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

SEGUNDO.-Solicita la Letrado recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal quinto porque, se dice, los padecimientos que sufre su patrocinado no solo son aquellos que indica el jugador a quo, de modo que los menoscabos funcionales que en dicho ordinal se recogen deben completarse con las siguientes dolencias:

'HD C4-C5 con compresión medular y discopatias con edema óseo C5-C6 y C6-C7, grosera artropatía degenerativa en elementos posteriores más evidente de C2 a C4; pendiente de cirugía para corporectomia C5 y Artrodesis C6-C7'.

La recurrente afirma su disconformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia argumentando que la patología que padece, a la luz de los informes médicos que cita, es más severa que la recogida en la declaración de hechos probados, y en razón de ello conviene recordar que la libertad de elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquellos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador - Art. 97.2 de la LRJS - y, como nos recuerda el Magistrado de instancia (FD primero) en el referido ordinal se recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis y los datos médicos aportados por la propia parte recurrente en los informes que cita.

De hecho en el mencionado hecho probado ya se recogen los diagnósticos que la parte pretende incorporar, esto es, la cervicoartrosis, con hernia discal y pinzamientos múltiples en los espacios discales cervicales. Se trata, a lo que se ve, de diagnósticos y patologías que ya han sido recogidas y valoradas por el juzgador a quo. Llama la atención, por otra parte, que la recurrente insista en que se halla pendiente de cirugía, cuando lo cierto es que fue incluida en lista de espera quirúrgica el 8 de octubre de 2014, con prioridad normal (entre 31 y 90 días), y año y medio después, al tiempo de la celebración del juicio oral, siguiera sin practicarse la misma, no ofreciendo en el recurso explicación alguna sobre la tardanza, careciéndose de nuevos datos sobre la mentada cervicopatía desde el referido mes de octubre de 2014.

Pretende seguidamente que se adicione un nuevo ordinal al relato histórico con el fin de que se incorpore el dato relativo a que en diciembre de 2014 causo baja en la licencia de actividades empresariales y en mayo siguiente en el régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Pretensión que debe seguir el mismo destino adverso que el precedentemente formulado, pues el dato relevante a los efectos que aquí se debaten es la profesión ejercida por la trabajadora al tiempo del hecho causante, dato ya establecido en el primero de los ordinales, impidiendo el principio de economía procesal incorporar hechos, como los expresados, cuya inclusión a nada práctico conduciría.

TERCERO.-Denuncia la Letrado recurrente, en sede de censura jurídica, la infracción, por inaplicación o por aplicación indebida, de lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194.1 c), subsidiariamente, el 194.1 b) la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que el estado de salud de su patrocinada la hace acreedora de una declaración de Incapacidad Permanente absoluta, argumentando que la continuada situación de sufrimiento cotidiano provocada por el proceso degenerativo articular, con parestesias en las extremidades superiores e inferiores que le impiden permanecer de pies o sentada, unido a los trastornos intelectuales derivados de la patología siquiátrica, no solamente le impiden desempeñar el que era su trabajo habitual, una profesión caracterizada por importantes requerimientos físicos, sino que lo mismo cabe decir de cualquier otra profesión u oficio, debido al carácter crónico e irreversible de las dolencias que le afectan.

La norma que se cita por la recurrente ni se había publicado ni se hallaba en vigor al tiempo de dictarse la resolución administrativa que aquí se examina, de suerte que mal pudo resultar infringida. Como es sabido la noción de hecho causante determina el inicio de la situación protegida, y por tanto, la primera de las funciones que cumple es la determinación de la norma de Derecho intertemporal aplicable en materia de Seguridad Social. Así resulta de la Disposición Transitoria 1ª, tanto del texto refundido del año 1994 como en el texto vigente a partir del 2 de enero de 2016 (Disposición final única del RD Legislativo 8/2015 ), que lo convierte en la clave para delimitar la selección de la norma aplicable en materia de reconocimiento del derecho a las prestaciones: rige la norma vigente en el momento del hecho causante. Este mismo criterio es el que mantiene Disposición Transitoria Cuarta del RD 1.799/1985, de 2 de octubre , para la aplicación de la Ley 26/1985, de 31 de julio, en materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez permanente, a cuyo tenor, 'las incapacidades derivadas de enfermedad común o accidente no laboral producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/1985 se regirán por la legislación vigente en aquel momento'.

Aunque lo hasta aquí razonado bastaría para rechazar el motivo, este en cualquier caso, y aunque consideremos que la norma denunciada es el Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, se hallaría abocado al fracaso.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 y b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Por otra parte, en la vigente regulación sobre la materia es reiterado el criterio jurisprudencial que se aleja del reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente a los beneficiarios de la seguridad social, con pronunciamientos estandarizados ( STS de 27-10- 2003, Rec. 2.647/2002 , entre otras numerosas). Debiendo atender a los muy concretos déficits funcionales que en cada enfermo se aprecien. En otras palabras, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 , 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 , entre otras).

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual de la actora, regente de un quiosco, se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata de una patología degenerativa que afecta al segmento cervical del raquis, con la presencia de una hernia discal a nivel de C4-C5 y de un complejo osteofitario en el espacio C5-C6, sin alteración del cordón medular ni ocupación de los agujeros de conjunción; lo que permite concluir que no estamos ante un cuadro grave pues aunque se pudiera hablar de una cierta generalización, el resto de los signos evidencian un carácter moderado, lo que se corresponde con la ausencia de una limitación reseñable en la movilidad del eje cervical, que se desenvuelve dentro de los linderos de la normalidad y globalmente se completa en todos los arcos, de suerte que, en general, la asegurada muestra con una movilidad espontánea ágil, sin signos de inestabilidad, lo que se corresponde con la ausencia de limitaciones reseñables en las extremidades superiores, en las que se indican una fuerza muscular, tono y sensibilidad conservadas.

En el resto del aparato locomotor (columna dorsal lumbar y extremidades inferiores), no se definen anomalías óseas, la estática y la dinámica vertebral no muestran alteraciones o signos de rigidez a ningún nivel; las caderas y rodillas se encuentran libres, los ligamentos tampoco presentan alteraciones y los tobillos realizan flexo extensión completamente funcional, no apreciándose tampoco alteraciones vasculo-nerviosas dístales ni mermas significativa en su balance muscular, lo que le permite realizar una marcha autónoma no claudicante; de forma que, siquiera cuando se puedan plantear agudizaciones de tal sintomatología con cervicalgias ocasionales (no existen dato de cervicopatias desde octubre de 2014), motivadoras en su caso de incapacidad temporal, es lo cierto que, en la situación actual, dicho cuadro no resulta justificador de una incapacidad permanente.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología depresiva que asimismo le ha sido diagnosticada; un proceso distímico, que por sí sólo carece de entidad incapacitante suficiente. Así en el historial clínico de la actora, una nota de enero de 2015, informa de que la paciente no tomaba la medicación psicofarmacológica pautada por Salud Mental desde hacía unos 6 meses, nota que se reitera en febrero siguiente, no acreditándose tampoco asistencias urgentes ni ingresos hospitalarios por esta causa. Este cuadro, al decir de Salud Mental (junio de 2015), cursaba con una sintomatología de ansiedad, ligada a diversos acontecimientos vitales estresantes ..., sin que se constatase, sin embargo, una alteración significativa de las relaciones familiares, sociales y laborales del individuo. En la exploración practicada por el EVI se aprecio un aspecto adecuado en general, con actitud correcta y facies expresiva, sonriente y con risa franca, un discurso espontáneo, sin deterioro cognitivo, alteraciones en el lenguaje o inhibición psicomotriz, no acreditándose tampoco alteraciones sensoperceptivas, signos de ansiedad o depresivos, de modo que conservaba una buena capacidad de reacción, juicio de la realidad y, en general, de todas las funciones superiores.

En definitiva, el trastorno afectivo, con componentes de ansiedad, que le fue diagnosticado a la actora, se encuentra a lo que se ve compensado, por lo que en modo alguno se puede afirmar que dicha dolencia psíquica, en su estado actual, le imposibilite para realizar cualquier trabajo retribuido dentro de los existentes en el mercado laboral y, ni tan siquiera produce una limitación relevante para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de regente de un quiosco.

Por tanto, examinado el cuadro en su conjunto, hay que concluir que carece de la trascendencia e intensidad necesaria y no inhabilita a quien lo padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión habitual, siendo compatibles con su estado y con la sensación de dolor que la demandante acusa la ejecución de unos trabajos que no requieren de un alto grado de iniciativa o de una acusada complejidad, y que tampoco comportan la realización de esfuerzos físicos intensos, salvo en aquellos momentos puntuales de exacerbación de los síntomas, atendibles con la situación de incapacidad temporal.

Lo expuesto determina el fracaso del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que desestimo las pretensiones que con carácter principal y subsidiario se interesaban por la actora en su demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ramona contra la sentencia de 25 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 683/2015, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.